《劳动合同法》劳动法律制度 有关问题探讨

      作者：福建君立律师事务所  翁齐斌律师

前 言

《劳动合同法》与《劳动法》等原有的劳动法律制度相比，最大的突破点就是赋予劳动者一方以极大的辅助权利，意图使劳动关系的调整趋于平衡。实际上，全国人大常委会试图从法律的高度缓和用人单位与劳动者之间日益尖锐的矛盾，营造和谐的劳动关系，使劳动者、企业、社会三方在和谐的劳动关系中均获得实惠，因此，《劳动合同法》在劳动合同的规范上做出多项调整，但也产生了一些问题。本文主要对《劳动合同法》设立的劳动法律关系及主要争议问题进行分析和探讨，对律师在为用人单位提供法律帮助时的工作重点作出提示。

一、《劳动合同法》对劳动法律制度突破性调整

  《劳动合同法》与《劳动法》等之前的劳动法律相比，对原有的劳动法律制度进行了重大突破性规定，给予劳动者一方的权益予以倾向性保护，主要体现在以下内容：

1、关于制定规章制度的规定：

《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

2、关于用人单位不得扣押证、物的规定：

《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

3、关于签订无固定期限劳动合同的规定：

《劳动合同法》第14条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者不具有下列情形而续订劳动合同的：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同导致合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的；⑦劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；⑧劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

  同时，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

4、关于不得约定劳动者承担违约金的规定：

《劳动合同法》第25条规定，除了第22条规定的用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训，但劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，以及第23条规定的劳动者违反竞业限制约定应当按照约定向用人单位支付违约金的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

  5、关于拖欠劳动报酬保护制度的规定：

《劳动合同法》第41条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

  6、关于裁员的规定：

《劳动合同法》第41条规定，用人单位依据破产法规定进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，以及其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案必须经向劳动行政部门报告。同时规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

  　 7、关于用人单位支付经济补偿金的规定：

《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形包括：

（1）劳动者因下列原因之一提出解除合同时，用人单位必须支付补偿金：①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；②用人单位未及时足额支付劳动报酬；③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的，以及⑤因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同导致合同无效；⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

（2）用人单位向劳动者提出解除劳动合同，即使与劳动者协商一致解除劳动合同的，也应当支付经济补偿金；

（3）用人单位在下列情形之下解除合同的，应当支付经济补偿金：

①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

（4）用人单位依照企业破产法规定进行重整而解除劳动合同的应当支付经济补偿金；

（5）劳动合同期满后双方终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当支付经济补偿金；

（6）用人单位被依法宣告破产，或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的而终止劳动合同时，用人单位应当支付经济补偿金。

  8、关于用人单位向劳动者支付赔偿金的规定：

《劳动合同法》多处作出关于用人单位应当向劳动者支付赔偿金的规定，包括：

（1）根据《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照正常经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

（2）根据《劳动合同法》第85条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、解除或者终止劳动合同未依照本法规定向劳动者支付经济补偿时，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

（3）《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照正常经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

  9、关于工会对集体合同纠纷诉权的规定：

《劳动合同法》第56条规定，用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。该规定赋予了工会对集体合同纠份的请求权和诉权。

  10、关于劳务派遣用工形式的规定：

《劳动合同法》规定了劳务派遣制度。根据《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是用人单位，与劳动者形成劳动合同关系。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，并且，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。同时，《劳动合同法》第67条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

  11、关于支付双倍工资的规定：

《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。另外，第85条规定，用人单位应当与劳动者订立无固定期限合同，但却违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

  12、关于劳动者赔偿责任的规定：

《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反劳动合同法的规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

  13、关于双重劳动关系赔偿责任的规定：

《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

  14、关于发包单位连带赔偿责任的规定：

《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反《劳动合同法》的规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

  二、《劳动合同法》的主要争议焦点问题

    《劳动合同法》在集体合同效力、劳动合同必备条款、经济补偿、无固定期限劳动合同、劳务派遣、非全日制用工、违法解除劳动合同的赔偿责任等多方面做出重大调整，企业现行的人力资源管理方法、用工制度等受到极大挑战，因此，《劳动合同法》的颁布实施，引起社会的极大争议。对《劳动合同法》的主要争议焦点包括以下几方面：

  1、关于签订无固定期限劳动合同的问题：

《劳动法》第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。但是，《劳动合同法》更进一步规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限合同，并且规定连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者不具有法定的解除合同情形而续订劳动合同的，应当订立无固定期限合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》上述规定是对以前劳动法律制度的重大突破，对用人单位应当订立无固定期限劳动合同的义务进行了强制性的规定，这引起了很多企业的恐慌，由此出现了很大的争议。特别是关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定具有不完善的地方，虽然起到保护劳动者的作用，但对用人单位来说是不公平的。因为，有时没有订立书面劳动合同并非用人单位的过错，但《劳动合同法》却没有对属于劳动者的原因不签订劳动合同的例外情况作出更合理的规定，没有充分考虑到劳动者的过错性。

2、关于违约责任的问题：

《劳动合同法》规定劳动合同中禁止约定由劳动者承担的违约金，但是，对于约定由用人单位承担的违约金，《劳动合同法》又没有作出禁止性规定，这应当是不公平的。纵观《劳动合同法》的全部，该法对企业违规行为规定了明确的责任，但对劳动者的违约责任提及很少，这显示该法不公平的另一方面。比如，在不少企业，相当一部分员工当日递交辞职申请书后，翌日就不再上班，也不办理工作交接和调职手续，企业也无可奈何，这给用人单位造成了极大的利益损害。

  3、关于不能约定劳动合同终止和解除条件的问题：

  根据《劳动法》第19条的规定，劳动合同可以约定终止条件，但是劳动合同只能依照《劳动合同法》规定的条件解除或终止，当事人不能约定劳动合同的解除和终止条件，即使约定了也是无效的。这种规定似乎也违反了当事人意思自治原则，劳动者可以解除或终止劳动合同，但用人单位却不能以相同的权利解除或终止合同，这应当是不合理的。

  4、关于双倍支付工资的问题：

  根据《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；第85条规定，用人单位应当与劳动者订立无固定期限合同，但却违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这些规定实际是对用人单位的惩罚性条款，但是应当考虑到如果属于劳动者的原因不订立劳动合同的话，用人单位应当免责。

当然，其他的争议还很多。争议虽然存在，但法律必须执行，因此，用人单位用工方面的重点工作是进一步完善企业管理制度，提高守法经营、依法用工的意识和能力，并调整企业发展战略，促使纯依靠劳动力成本优势竞争，转向依靠科技创新能力竞争的方向发展，这是企业应对《劳动合同法》的根本办法。当然，从立法、司法机关来说，应根据实际情况制定实施细则，明确《劳动合同法》与《劳动法》关系，对一些不够明确和比较模糊的条款进行清晰和统一，并给予补充说明，以增强《劳动合同法》的可操作性。

三、律师为用人单位提供劳动法律服务的工作重点问题

由于《劳动合同法》作出了劳动者权益保护的倾向性规定，因此，用人单位只能依据制定完善的规章制度来对劳动者进行规范、严格的管理。根据《劳动合同法》的规定，工会组织拥有规章制度制定的参与权、对用人单位辞退员工的建议权、集体合同的签订权和诉权、对用人单位劳动合同履行情况进行监督等权利，比如，《劳动合同法》第4条对用人单位规章制度的制定设定了必须“与工会或者职工代表平等协商确定”的程序，目的是为了避免用人单位借制定不公平的规章制度而侵害劳动者的合法权益；《劳动合同法》第41条规定，用人单位依据破产法规定进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，以及其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案必须经向劳动行政部门报告。

另外，根据《劳动合同法》的规定，用人单位只有在下列情形下解除劳动合同的，才可以不支付经济补偿金：1、在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规章制度的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。

因此，在《劳动合同法》框架下，用人单位能做的工作重点是完善企业管理制度，制定完善的规章制度，促使劳动者严格遵守用人单位的规章制度。律师在为用人单位提供法律帮助时，必须引导用人单位制定完善的规章制度；在制定涉及到劳动者利益规章制度时，必须引导用人单位重视与工会沟通，发挥工会的效用，做到程序正当、合法。在对企业进行重整、转产或经营方式的调整而涉及劳资关系变动时，必须引导用人单位履行向工会征求意见的程序，这样才可保证用人单位不因程序违法而导致更大的经济损失。

                                  2022年10月11日                         

    作者简介：

      翁齐斌，福建君立律师事务所律师、合伙人。民建福建省委委员，民建中央法制委员会委员，民建福建省委法制委员会主任

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