依债法原理，债共分为合同之债、侵权之债、无因管理之债与不当得利之债。在公司设立过程中，常见的两种债为合同之债与侵权之债。对于侵权之债，《公司法司法解释（三）》第五条给出了明确指引，即发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后对侵权之责任予以承继；若公司未成立，则受害人可请求全体发起人承担责任，无责任发起人承担责任后，可向有责任发起人追偿。本文重点对因设立公司产生的合同之债的承担主体进行实务解析。

一、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同

在设立公司过程中，因公司尚未登记成立，故有时会以发起人名义与对方签订合同，例如给尚未设立公司租赁办公场所，发起人与业主签订的租赁合同，为公司办公场所装修之目的，发起人与装修公司签订的装修合同等。若公司最终未能成立，则由签订合同的发起人承担合同责任自不待言；若公司成立后，双方产生纠纷，诉讼双方当事人如何确定呢？

《民法总则》第75条第2款规定“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”此处的设立人可理解为发起人。因此，合同相对方可以选择请求成立后法人或发起人承担责任。类比于《合同法》第403条第2款规定（受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。），合同相对方在选定法人或发起人承担合同责任后，即不可变更选定的相对方。在司法实践中，合同相对方的选择权是否有前提条件呢？根据《公司法司法解释（三）》的规定，显然是有前提的。

《公司法司法解释（三）》第2条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”可见，只有公司在成立后明示或默示认可发起人签订的合同，合同相对方才可以选择公司承担合同之债。

综上，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，若公司未成立，则由合同签订双方履行合同；若公司成立后，明示或默示认可发起人签订的合同，则合同相对方具有选择权，且选择权一经使用即不可逆。

我们来看最高人民法院的相关案例。

案例一：《深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷审判监督民事判决书》（“（2013）民提字第212号”）中，法院认为：

“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同必须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。”

可见，除了我们上述所讲的，公司成立后仅在公司明示或默示认可情况下，合同相对人拥有选择权。最高院认为，在公司未成立情况下，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。这是为了防止部分发起人在未经其他发起人同意情况下，给其他发起人带来不应有的负担。

案例二：《泸州窖醇酒业有限公司与广东东方喜炮酒业有限公司、郑楚波加工合同纠纷申诉、申请民事判决书》（（2016）最高法民再353号）中，最高法院认为：

公司成立后且对合同相对人与公司发起人之前签订的合同予以认可的，合同相对人可以请求公司承担合同的权利义务，公司以其所有财产对债务承担独立责任；如相对人要求公司股东承担连带责任，应当举证证明公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。本案中，签订委托生产合同的是窖醇公司和东方喜炮公司，且东方喜炮公司对之前窖醇公司与郑楚波签订的委托包装合同予以认可。东方喜炮公司已实际上对之前郑楚波与窖醇公司签订合同的权利义务进行了承继。窖醇公司在已经选择请求东方喜炮公司承担违约责任的情况下，要求郑楚波承担连带责任，但其并未提供证据证明郑楚波存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害其利益的情形，因此，对窖醇公司该项上诉请求，二审法院未予支持。”

本案中，合同相对人主张根据《公司法司法解释（三）》第2条，请求成立后公司与发起人对债务承担连带责任。最高法认为，在法律无明文规定由成立后公司与发起人承担连带责任的情况下，只有在发起人滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害其利益的情形下，才可以突破公司有限责任原则，揭开公司面纱，从而让发起人与公司承担连带责任。在《民法总则》正式实施后，我们知道该法75条规定合同相对人只有选择权，而无权主张发起人与成立后公司承担连带责任。

二、发起人以设立中公司名义对外签订合同

在此情形下，发起人通常是以“某某公司筹备组”、“某某公司（筹）”或直接以拟设立公司名称“某某公司”名义对外签订合同。此时公司尚未成立，实际上以“某某公司”名义签订的合同，亦可以归类为以设立中公司名义对外签订合同。

在这种情况下，应当由谁承担合同义务呢？

根据《公司法司法解释（三）》第3条规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”即公司成立后由公司承担责任，但公司有证据证明发起人为自己利益与相对人签订合同的除外。但在相对人为善意的情况下，均应由成立后的公司承担合同责任。此处的“相对人善意”，指在合同订立时，相对人不知道也不应知道发起人利用设立中公司名义为其自己的利益与相对人订立合同。

根据上述法条表述，若公司主张发起人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同，进而主张不承担合同责任的，公司应当证明发起人“为自己利益”。相对人若主张自己并无过错，要求公司承担合同责任，其有义务举证证实其属于“善意相对人”，否则公司的抗辩理由会得到支持。根据最高法院法官观点，只要合同相对人能够证实其有理由相信发起人是经公司许可或受公司委托而签订合同，就应当认定该相对人为善意相对人。

综上所述，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人可向法院请求该发起人承担合同责任，在公司成立后明示或默示认可上述合同的情况下，合同相对人具有选择权，可选择发起人或成立后公司承担合同责任。发起人以设立中公司名义签订合同，合同相对方可以向成立后的公司主张权利，公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司名义为其自己利益签订合同的，公司可不承担责任，但只要合同相对方为善意的，公司仍应当承担合同责任。

（作者：北京安杰律师事务所 徐鸿鹏）