刑辩策略—刑事辩护各方关系的掌控和阶段性技巧

(2014年为贵州省律师协会刑辩业务培训讲稿)

       刑事案件的结局同样适用经济学的木桶原理。律师的辩护，只是其中的一个板块，往往不能决定全局。但是，我们力争不当短板。

第一章提出策略的原因

一、刑事诉讼的现实情况

1、刑事诉讼是一种多方互动的博弈，参与方各有立场、围观者各有想法，均能影响案件结果。辩护律师如果把刑事辩护当作一个认定事实、适用法律的简单过程，是无视司法现状的，不利于有效辩护。也就是说，我们不能平面化地对待刑事诉讼所面临的环境。

2、正确处理案件本应是刑事诉讼的唯一目标，但司法机关在法律之外设定的种种考核，导致刑事诉讼目标多元化的混乱。基于目标冲突，地位不同，刑事辩护律师的执业权益受到较大的侵害，影响了刑事辩护目标的实现。

3、在我国的刑事诉讼活动过程中，刑事辩护各方的权利地位不均衡，控方的地位占据主导，审判方较弱，甚至沦为控方的附庸，这是我们刑事诉讼的特殊格局。审判机关不具有权威与独立的地位，律师的辩护当然难以奏效。

4、刑事诉讼中的错误指控、过度指控相对较多，事实上也给予我们刑事辩护律师更多的机会和挑战，很大程度上来说，也成就了刑事辩护律师，因此在这种氛围下，刑事辩护也是大有可为的。

5、刑事辩护律师和法学家对于问题的判断所具有的区别，我个人认为类似于运动员的不同项目，法学家是场地赛跑，而我们刑事辩护律师对于法律的运用相当于丛林越野，两者所面临的客观环境是完全不同的。

6、侦、控、审、辩各方接受着相似的法律培训，掌握着较为雷同的理论，但辩护律师没有公权力背景，刑事诉讼中是较弱的一方，更需要运用策略才能够很好地生存。刑事辩护律师在很多问题上努力，争取的是一个依法办理案件的环境，这可能是比适用法律、认定事实的问题更令我们劳神费力。

二、刑事诉讼是多方参与的互动博弈其结局受多方参与者的影响因此策略十分重要

       在刑事案件的办理过程中，无论是案件的侦查机关、审查起诉机关、审判机关，还是犯罪嫌疑人、同案犯、受害人、证人，甚至是新闻媒体以及社会公众，均能够参加刑事诉讼的总体博弈，对于案件具有一定的影响。

       在上一个年代，所谓“网民舆论杀刘涌”，就是指东北的黑社会案件，是由田文昌律师辩护的。在高级法院判处刘涌死刑缓期执行之后，引起舆论哗然，后来到最高法院提审，最终将其判处死刑立即执行。这是一个典型的围观者对案件产生影响的案例。

       因此，对于多方参与、各方影响的案件的刑事辩护，本身不仅仅是法律适用的问题，更需要在对各方关系的掌控上，对各个阶段采取什么样的行动和辩护方法，在策略上加以研究。

三、辩护律师在刑事诉讼中的职责、地位、作用

1、刑事律师的职责

       刑事辩护律师的职责应当是以争取当事人有利结果为核心，对当事人合法权益进行切实维护，而不是追求不切实际的理想，我们要紧扣案件的证据与法律规定，不能脱离现实。尤其要注意，我们不能把当事人的利益当作实现自己法治理想、证明自己理论观点正确性的赌注。

2、律师在刑事诉讼中的地位

        法律上的地位。法律和司法解释不断强调维护律师执业权利，但是法律意义上的权利，画饼是不能充饥的。

       现实的地位。在现实生活工作中，律师的权利屡屡受到侵害。在刑事辩护中，我想大家都知道，真正的三难，是无罪辩护难、非法证据排除难、查明案件事实真相难，对律师执业权利的实现形成重大困扰。我一直认为，不采纳正确的辩护与代理意见，是对律师权益的最大侵害。

       在这种客观背景下，提高律师地位，除了期待法律制度上的改变，目前我们所能做到的更多的是自强、自立、自尊，要提升律师的工作技能，发挥律师在刑事辩护中的实际作用，多一些有效辩护，从而提升律师的社会地位，得到社会公众的真正认可。

3、律师的作用

       在刑事辩护中，我们律师所起到的作用，除了以争取对当事人有利结果为核心之外，最基础的还是正确引导当事人的诉讼，以使其减少损害。事实上，我们不能夸大律师在刑事辩护中所起的作用，但是恰恰因为这种作用的有限性，我们更要进一步把它发挥到极致，否则就丧失了我们这个群体的社会价值和意义。

       前面是一些背景介绍，下面第二部分是今天讲座的主题。

第二章刑事诉讼中各方关系的掌控

一、辩护人律师与委托人

1、选择委托人是案件的第一步

       对一个辩护律师而言，对于委托人以及案件的遴选是十分重要的，我们不可能不管是什么案件，不管当事人有什么诉求都接受委托。道不同不相为谋，这是进行有效辩护以及树立刑辩律师专业尊严的第一步。如果对于客户、案源都不加以遴选，什么案件都去接，那么在后续的工作中，对委托人的一些不合理要求往往难以拒绝，这往往也是导致律师出现一些错误，以及爆发风险，甚至是形成无效辩护的重要的诱因。

2、不应当把委托人作为假想敌

       在接受委托决定选择这个案件之后，一定要注意不应当把委托人当做我们的假想敌。在很多老律师给青年律师培训的时候，总是强调我们律师的第一个敌人是委托人，我想这种观点是十分荒谬的。一个辩护律师如果跟委托人不能够“用人不疑，疑人不用”，双方不能够坦诚相待，就无法开展刑事辩护。因为在整个辩护过程中，很多重大的问题需要选择、判断，有些问题还需要承担一定的压力，如果在相互不理解、相互设防的情况下，辩护工作只能流于形式。

3、律师不能过度袒护委托人

       我们辩护律师不要过度袒护委托人，不要过于粉饰委托人，必要时对委托人一定要说“不”。过度的袒护与粉饰，往往是形成无效辩护的重要原因，也是导致律师执业风险的原因之一。

4、我们要充分尊重委托人的知情权、选择权，共商决策

       在为委托人办理案件的过程中，如果擅作决策，对委托人的知情权和选择权不尊重，哪怕再努力，吃力不讨好的情况也是存在的。对于委托人而言，机会成本的选择过程，你一定要给予尊重。因为我们选择了一种方式，对另一种方式就永远丧失了机会，但是没有被选择的反而可能永远是最好的。因此，在办理案件过程中，要注意掌控与委托人的关系，尊重委托人的知情权、选择权，共商决策。

二、律师与司法机关工作人员

       提到对各方关系掌控的问题，我们肯定不能忽略司法机关。在这个方面，我觉得刑事辩护律师可能各有有不同的认识，但是很多律师的方法、态度也不尽准确。我个人认为，和司法机关关系的掌控主要分为三个方面：

1、不要苛刻要求司法机关工作人员摆脱自己的立场，实现空洞的公平、公正。因为我们的刑事诉讼体制决定了诉讼参与各方各有其立场，各有其职责，利害得失各有不同。比如公安机关破案率的要求、公诉机关对于无罪率的考评，都会对他们的利益产生切合实际的影响。因此，如果要苛求他们实现空洞的公正，往往是对客观情况的判断不准确，也就是我前面所谈到的，我们不能平面化地判断刑事诉讼的工作环境，而是要立体化地考虑到每一方的利益得失，这时才能准确地预测自己的方案。

2、不要妖魔化司法机关工作人员。虽然目前的制度被异化，刑事诉讼的目标因为考核等因素而异化，但是并不代表司法机关工作者完全丧失公平、公正的立场和地位。司法机关的内容考核，会导致办案人员有其单位立场；但办案人员从其个人角度，他也是法律工作者，对于公平、正义并不是没有了解，而是基于职责所迫。孙子兵法称： “上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。”就是说，如果首先通过正常沟通能够解决的问题，我们不一定非要通过极端对抗的方式来解决。

3、了解不同诉讼分工导致的角色差异，理性对抗、理性沟通。当然，公、检、法机关又各有特点，侦查部门、批捕部门、公诉部门、一审法院、二审法院各有其偏好与诉求。那么在后面阶段性技巧中，我再谈这些问题。

三、辩护律师与证人

       在各方关系掌控的问题上，我想还要谈一谈证人。实际上在刑事诉讼过程中，对于律师取证以及律师与证人之间的关系，往往被简单化地掌握，要么就是律师对于证人敬而远之、避之不及，要么就是不计后果地进行取证，这样对于案件的解决或者律师风险的防控均是不利的，应该要准确掌握与证人的关系。

1、在我们的刑事诉讼中，证人的角色实际上本身十分尴尬。尤其是在职务犯罪案件中，他难以改变自己的证言，因为一旦作出一个证言，如果改变的话，往往会陷入被司法机关追究刑事责任的风险。

2、在取证问题上，要严格控制与证人的距离。尤其是无罪案件，如果能申请证人出庭作证，那么最好申请出庭，辩护律师不要过多地进行直接接触，最好不进行直接接触。因为辩护律师一旦与证人直接接触，就容易被控方抹黑，证人对证言的改变，到底是基于律师的原因还是基于客观事实的陈述。由于证人面临的压力，他会把所有的风险和责任推卸给辩护律师，以及委托人家属，这样容易爆发律师风险。

3、对于证人作证的问题，一定要注意不能强求。很多证人本身对于出庭作证有畏惧感，在委托人的要求或者律师的沟通下，基于强烈的要求与鼓励去作了证，但后来基于相应的压力又变换了自己所作出的证言，最终不仅不能解决案件的问题，而且还会对委托人和辩护律师带来额外的风险。

四、其他当事人（被害人、其他同案犯）

       刑事辩护律师在各方关系掌控中，还要注意与案件其他当事人之间的关系。案件其他当事人包括刑事案件的被害人，以及其他同案被告人。

       有时候案件的被害人未必与我们的当事人具有直接的利害冲突，有可能很多问题，获得被害人的谅解对于刑事辩护效果的实现有很大辅助作用。但同时我们辩护律师也要注意到，刑事案件的被害人往往富有攻击性。在很多案件中，被害人经过刑事诉讼的长期拖延过程，他的痛苦已经转化为一种目的性，包括通过一些极端手段获取最大利益。因此辩护律师在处理案件的过程中，一定要注意和被害人之间保持距离。

       对于同案被告人，和我们的当事人有可能是利益统一的关系，也可能是利益冲突的关系。前一段时间，网上有提到多被告、共同被告最好从大所去统一寻找律师，认为有利于解决案件。我想这种观点实际上是一种宣传和炒作，因为很多案件中同案被告是利益冲突关系，如果同一个所的律师去处理，我们律师把人家的权利义务均衡了，对于当事人未必是公平的。同时对于很多多被告的无罪案件，同一律所的律师介入之后，难以避免在案件和案情上有所交流，这种交流如果不适度，或者方法不妥当，也容易爆发法律风险，而且容易被人抓到把柄，导致刑事辩护的效果受限。

五、社会公众、新闻媒体

       最后，各方关系的掌控问题，还涉及到律师和社会公众以及新闻媒体的接触。现在的很多刑事案件，无论当事人还是律师，通过社会公众和新闻媒体去披露案件，认为是追求公平、公正的一种辅助，这个我想要三思而后行。

1、社会公众和新闻媒体对于案件往往不是理性的判断，如果操作不当，可能适得其反。比如职务犯罪案件，有些案件披露之后，新闻媒体会从他的角度披露案件，往往会选择不利于当事人的角度分析案件；社会公众基于仇富、仇官心理，对于职务犯罪案件的当事人可能喊打喊杀之声不断，反而给自己带来不必要的被动。

2、和公权力机在舆论上争斗，往往会使案件处于更加不利的态势。一旦媒体将案件情况向社会公众披露，公权力机关必然想争夺话语权，而辩护律师和当事人在话语权的争夺上，能力本身弱于公权力机关。如果辩方在新闻媒体披露中落于下风，就可能给司法机关一些声势上的辅助，甚至导致案情不可逆转。因为有些案件，不披露也许还有处理的空间，一旦披露就很难挽回。比如北京的李某某未成年人强奸案，披露其实是对案件的不可逆转起到了一定的推波助澜的作用。

3、公权力机关有时为了挽回舆论上的劣势，必然运用各种力量将案件办成“铁案”，使辩方的维权徒增阻力。

       刚才从当事人以及其他相关诉讼参与人的角度，谈了一下如何掌握各方关系，下面我谈一下今天交流的第三个方面的内容。

第三章刑事辩护的阶段性诉讼技巧

       我们要了解到，刑事诉讼有不同阶段，不同的办理机关有不同的偏好、目标以及追求；同样的，律师对各个阶段的权利以及对案件的了解有所不同，因此技巧也应当有所不同。

一、谈案阶段

（一）接待并了解当事人委托事项及要求

1、要认真听取委托人的要求，查阅有关资料。其实对于当事人而言，他们几乎是公认：律师是专业的，当事人可以犯错误，律师不应当犯，不然我为什么要请你。因此我们对于当事人所期盼的结果，要认真分析，不应当轻信，不应当迎合，而应当根据他所提供的材料，作出相应的客观的判断。

2、和当事人之间进行初步沟通，发表对案件的看法。对于律师的作用要客观进行评价，并且对案件的结果要全面预测，不要轻下结论，轻易的结论虽然是我们的判断，但往往被当事人误解为律师的承诺，尤其是不能回避不利因素。

（二）保障当事人的知情权要避免被误解为虚假承诺

       那么对于跟当事人经过交流可受理的案件，我们一定要进行基本的告知。包括不同阶段律师的不同权利，以及律师的执业线，哪些行为是我们在执业上不允许从事的，比如不能帮助当事人在看守所送交钱物，卷宗不能给当事人随意翻阅或者复印，这些情况要提前告知。

       同时在办理案件过程中，我们一定要注意对当事人进行善意的告知，不仅要告知我们的权利义务，也要告知在诉讼中存在的伪证、包庇、贿赂等，可能使犯罪嫌疑人亲友等面临风险，并对其进行告诫。因为对于一个案件来说，当事人本人出事，家人一旦再出了其他问题，可能是一个毁灭性的灾难。从善意的角度来说，我们应当尽量告诫当事人。

二、侦查介入

（一）侦查机关的特点

       我们在刑事辩护中往往对侦查机关工作人员的法律素养持怀疑态度，实际上我们要明白，侦查人员是破案专家，但并不是法律专家，因此沟通过程中，我们不能用自己的长板去比较人家的短板。

       由于公安机关内部的一些考核目标，比如打击率、破案率等情况，致使公安机关的工作倾向于查破案件事实，这是一种工作职责所致。由于这种工作职责，会导致他们形成一种认知习惯——有罪推定。其实我个人认为，法官和律师的思维模式是无罪推定这是应当的，但是侦查机关往往是有罪推定，甚至它在破获案件的时候需要根据蛛丝马迹来推测一个事实的成立，往往是从无中生有这种推理模式才能够破案，因此他们的思维模式和律师的思维模式区别是比较大的。

       另外值得我们注意的是涉黑涉众案件，由于政策性较强，往往当事人以及律师的权利不容易受到保障。

（二）侦查阶段辩护工作的特点

1、信息高度不对称

       侦查机关掌握了哪些证据、材料，律师不通过阅卷是不能知晓的，仅仅通过当事人对案件的介绍，往往有可能出现偏差，即使当事人向我们介绍的是客观事实，但是我们不能判断侦查机关所掌握的证据是否能够还原客观事实。

2、权利明显不平衡。

       侦查机关享有法律赋予的权利，独立行使侦查权，进行案件事实的查明，以及他们公权力机关的这种特殊性质；而对于我们辩护律师，法律所授予的权利是有限的，这个就不再赘述。

3、证据处于动态发展过程，可能会发生较大的变化

       关于这一点，在办理案件的过程中，我们有很多律师在侦查阶段证据未掌握的情况下，往往草率发表意见。实际上，辩护律师过于草率地发表意见，或者披露案件的一些核心情况，往往可能给与侦查机关一些提示，导致证据发生变化，或者说侦查方向发生变化，从而倒摆乌龙，出现不利于当事人的情况。

（三）律师与侦查员的交流

       工作交接过程中，我们不一定要完全依照法律条文提出我们的要求和权利，而应当先礼后兵。更多地去倾听，对于案件有所了解，尽可能地占有信息，而不是草率地对案件发表意见。我们要尽可能去引导侦查员对案件表态说话，了解案件的实际情况。

       一旦律师对案件的了解情况不多，草率发表意见，说小了容易被人耻笑，说大了严重的时候会透露一些不应该表露的案件情况。实践中我在为安徽省新执业律师培训的时候，学员就遇到过侦查机关要求律师对案件意见提出详尽的书面材料，结果最终在审查起诉阶段中发现，侦查机关根据他的书面材料逆向进行了调查与调整，形成对辩护不利的局面。

（四）侦查阶段的会见

       侦查阶段的会见问题，首先我想对于不同的个人犯罪和共同犯罪还是要适当有所区别。前段时间在网上交流，我们有同行也提到过，在侦查阶段律师是不是要对当事人就案件情况进行穷追猛问，我想这是一个辩证的问题。

       对于个人犯罪的案件，我想首先我们更多地要关注他向公安机关做出了什么供述，而不是直接追问案件的客观事实。如果我们直接追问案件的客观事实，往往把自己陷入一个相对尴尬的局面，即事实披露之后，你后续跟他怎么说，是让他向公安机关如实供述还是不如实供述？尽管在我们的执业环境中，是不允许侦查机关在看守所进行录音的，但是被窃听的情况还是普遍存在。通过与当事人进行沟通之后，对他向公安机关供述的情况作出详细的记录，而进一步涉嫌到罪与非罪的问题的话，再有侧重地核实情况是否真实，然后作出相应的判断。当然对于侦查机关，我们更多的也等于是一种侦查活动，或者说侦查工作方式，因为对于案件的了解是我们的第一步任务，而不是轻易的发表意见。

       对于共同犯罪案件，从我本人办理的很多案件中发现一个规律。对于多被告的嫌疑人、被告人，这种多人参与的共同犯罪，在公安机关查获的过程中，都符合博弈论中谈到的典型的案例——囚徒困境。也就是说，往往被抓的人知道同案犯都进来了，往别人身上推的可能性更大，如果你什么都不说，有可能反而会导致侦查机关先入为主，按照别人推卸责任的说法，形成了一个案件主导方向，并完善证据。我们要知道，侦查员在处理案件的过程中，往往是先形成对事实的判断，然后再去补充证据，他并不是对全案的证据作出零散的收集之后再得出事实结论。

（五）事实较清楚的案件，定性有问题，应当提出及早辩护意见

       前面谈到侦查阶段我们要慎言慎行，但是并不代表不发表自己的意见。对于案件事实比较清楚的案件，定性存在问题，我们应当及早提出辩护意见。因为对于侦查机关职责上的不同，从我们所担忧的是它对于事实调取的偏差，包括证人证言调取的不客观性。但是对于事实已经确定的，例如涉及到合同诈骗的一些案件，它的基本事实是确定的，只是说我们的当事人有没有非法占有的故意，是从客观行为上来表现。比如，在合同签订过程中确实履行了，只是长期的履行过后无力偿还，这种情况一定要及早地在侦查阶段提出相应的辩护意见。

       我经常把我们的刑事诉讼比喻成高速公路，你可以上，也可能中途下，但是完全原路返回的可能性几乎是断绝的，因此在公安机关这个阶段，一旦发现在法律判断上当事人不构成犯罪的，在事实基本稳定的情况下，尽可能地不要让案件继续往下走。因为越走辩护律师遇到的阻碍越多，检察机关的批捕部门或公诉部门等越多利益关系的机关介入，形成无罪辩护结果的阻碍也越大。因此，对于事实清楚、定性有争议的案件，我个人建议要提前多谈辩护意见，甚至写得详尽一些。

（六）判断有无侦辩交易的可能及需要

       在侦查阶段要进行判断，案件有无侦辩交易的可能及需要，在侦查机关力量有限的情况下尤其如此。

       我本人办理过两起涉及合同诈骗最终得到无罪结果的案件，即公安机关撤销了案件。因为对于合同诈骗是否构成犯罪在定性上确实存在争议，但是被害人报案，公安机关既然立案了，也不会轻易地撤案，尤其要考虑到被害人的感受。既然我们的当事人确实欠人家钱，是否构成犯罪，先把所欠的债务给偿还了，然后再提出无罪辩护意见，最终给公安机关减少相应的阻力。

       我们办理任何案件过程中，想让任何单位、任何机关采纳我们的意见，有一个共同的规律：尽量降低它的难度，不要给它增加难度。如果你增加了难度，还想让他们采纳你的意见，我想这是南辕北辙的，是自己给自己设置阻碍。

       因此在侦查阶段，有些案件可以促成争辩交易的话，也许是压倒骆驼的最后一根稻草，我们要及时用一些他们偏好的方式来对侦查机关施加影响，让其下决心对当事人作出不予追诉的决定。

（七）及时提出不批准逮捕意见或者建议

       对于侦查阶段的批捕问题，所谓的侦查监督也是侦查整个大阶段中的一个小阶段。前段时间有网文说，批捕阶段律师大有可为，事实上在刑事诉讼法修订之前，律师在批捕阶段的作用也是十分明显的。我们要知道，检察机关对于批捕部门有相应的考核目标，如果批捕不诉率很高则会影响到批捕成绩，因此批捕部门在案件批捕之前、之后的态度是截然相反的。

       我们群里有很多同仁是从检查机关转型作辩护律师的，大家都知道，在批捕部门对公安机关进行批捕审查、侦查监督的时候，往往是采用挑刺的目光来看的。这个案件证据有瑕疵，在法律定性上有争议，可能就会提出不批捕的意见，这样才能保证他们的批捕起诉率，这个时候他们的把关是比较严格的，而且有时候与辩方的立场和利益是一致的，这时律师要及时与批捕部门进行沟通，提出自己的意见。遇到有问题的案件，积极促成检察机关作出不批捕的决定。相反，一个案件尽管存在争议，可是一旦批捕之后，批捕部门所考虑的就是希望这个案件能够平稳起诉。而且我们也知道，批捕与公诉同样隶属于检察机关，甚至有时是同一分管领导来分管的，这时案件一旦批捕，往往会倾向于移送提起公诉。

（八）通常情况下不要涉及证据问题，不要轻易与证人接触

       另外我们要注意到，在侦查阶段不要轻易涉及证据问题，不要轻易与证人接触。因为这个时候，证据处于动态的变化过程中，去接触、取证的意义本身不大。除非是在不取证证据可能灭失，或者受其他影响的情况下，我们才会对证据的保管、保全采取一定的措施，但是也要看案件的具体情况。

（九）即使有证据，也不要轻易提交

       因为一个证据如果和公安的证据体系冲突，甚至不排除侦查部门证据体系重组的可能，这种证据往往容易被废掉，陈瑞华老师也提出过类似的观点。有些案件的相关书证，一旦到审判阶段提出来，特别是和言词证据体系完全冲突的情况下，一个案件辩护自然就成功了；但是如果过早地提出，有可能被侦查部门重组证据体系，导致我们的证据成为有罪指控的证明内容之一。

       在与公安机关交往的过程中，我们要尊重对手，但是也要明白，作为对手，他肯定专门打你的痛处，大家是对立的，因此不能不加考虑地把手里的资源、资料全盘交出。因为侦查机关不是审判机关，他不需要代表完全的公平、公正，他的目标是破获案件，而且对于问题的判断是基于工作习惯。

       我们辩护律师认为，一个人可以显而易见地判断出无罪，但是我们要理解，侦查员的思维是侦查思维，而不是辩护人的思维。也就是说，我们和法官、检察官以及侦查人员的沟通过程中，有时候即使是非常简单的问题，大家最终得出的结论也可能不同。哪怕是抛开工作场合，在私人交流的过程中，会发现大家的视角和认识也是完全不一致的。

三、审查起诉阶段

（一）公诉机关的特点

       从事刑事辩护工作的同仁都知道，公诉机关的特点是权力大、工作覆盖面广、承前启后，不仅是运动员，而且还是裁判员，同时行使职务犯罪的侦查权，它对案件的隐性影响超过显性影响。事实上，在刑事案件的办理过程中，控方几乎在整个刑事诉讼中占据主导地位，既对公安机关有监督权，又对人民法院有监督权；在法庭上，它即是控方运动员，同时又是裁判长，他可以对法院的审判活动进行监督，甚至对法官是否有职务犯罪行为进行侦查。

（二）阶段性特点

       律师可以阅卷，案件基本事实已经固定，居于中间状态，那么案件可能退查，也可能作出起诉或者不起诉的决定，属于可进可退的状态。但是这时对于嫌疑人而言，事实上证据本身还是有向不利方向或有利方向转化的可能性。对于案件的基本事实，因为律师可以复印证据，证据体系出现大变化的可能性已经不存在，这时律师无论是在权利上，还是信息的掌握上，已经和侦查阶段大有不同。

（三）律师的工作

       在这个阶段，律师进行工作的过程中，首先要考虑到对卷宗的复制，以及会见当事人的问题。至于律师是先会见当事人之后再向司法机关交委托手续，还是先交委托手续再会见当事人的问题，实际上无论司法机关还是律师，观念都有所不同。有的司法机关认为，不去会见和确认委托，那家属的委托有可能是无效的，因为有可能他会拒绝，这个时候要求先会见；但有的地方又要求先交委托手续，才能去会见。实际上我认为，在没有其他特殊原因的情况下，律师的交往要注重工作礼节，要尽可能先交委托手续再去进行会见。

       在交完委托手续、复制卷宗材料、会见当事人之后，有机会的话一定要注重和承办人进行交流。有时候，我们做诉讼的人有一个共同的特点，无论控方辩方，可能都爱表达。在刑事诉讼过程中，如果辩护律师见了承办人之后，开口就把观点毫无保留地说出来，那承办人反而会不谈；如果不去草率地对案件发表意见，而是跟他沟通、了解案件，看他的判断，听他的高见，有可能他愿意说很多，这个时候对于我们全面了解案情是有一定的帮助的。

       同时在这个阶段，还涉及到和当事人证据核实的问题。现在在律师执业权利保障的规定上，对于律师会见嫌疑人，哪些证据可以核实，哪些证据不可以核实的问题，争议很大。但没有争议的是，他本人的供述和辩解是可以核实的，另外，相关的书证是可以核实的。对于其他同案犯的一些供述以及证据内容，我想作为律师，不一定要把全文照本宣科地读，也不一定要把原件交给他看，只要把证人证言的主要内容与他进行沟通，向他进行询问，我想就能了解。尤其是对于他本人的供述和辩解，让其将事实作出进一步的阐述之后，它和其他证据之间的区别，我想对于律师来说已经是非常清楚了。在绝大多数案件中，即使我们把其他证人的证言交给当事人去阅读，要求他进行核实，也不会存在过多的风险。但是对于无罪辩护的案件或者是一些政策性比较强的案件，律师要尽可能在完成工作任务的前提下，注意自己的方式。

       在审查起诉阶段，律师对于及时发表意见的重要性和可能性就要明显高于侦查阶段。首先，在这个阶段的事实是基本确定的，我们在定性方面可以撰写材料发表自己的意见。由于证据多数已经固定，侦查部门想要去对证据作出大幅度调整是不现实的。因为多数证据我们已经看得到并且提制，如果有人要塞进去和证据体系完全不符的其他新证据，即使在侦查部门被退查之后我想也是高难度的。

       当然，对于案件事实本身难以固定的，有些案件在移送审查起诉阶段，侦查部门也有它的侦查策略和侦查技巧，有时它在第一次侦查的时候，很多问题没有固定、没有掌握，只是对案件查出了部分事实，它很早地把案件移送到公诉机关之后也就做好了退查的约定，尤其是职务犯罪。这个时候，我们同样对案件发表意见要保持一个慎重的态度。即使现在最高检规定律师在审查起诉阶段应当提交辩护意见，它们要求但不提供的还要记录在案，这个时候我们要认真地和当事人作一个沟通，也就是我们认为此时不应该去草率发表意见所以就不写，希望取得他们的理解，避免以后当事人认为我们工作不尽力，产生误解。

       我最近办理的一起职务犯罪案件，已经在审查起诉阶段撰写好了书面辩护词，而且我与当事人家属进行商讨的时候，家属坚决拒绝向审查起诉部门提交，因为对于案件的侦查他们认为变数还是比较多的，同时对于案件侦查的公正性也有质疑。这个时候，我们根据案件事实权衡利弊之后，考虑到既然有可能退查或者说已经确定退查，还是稍微淡定一点，“让子弹飞一段时间”再交辩护意见。但是，对于该发表辩护意见的案件，一定要及时发表。

【案例】

       在这里跟大家分享一个案例，是我多年以前办理的一起交通肇事案。当时只允许复制鉴定文书，在移送审查起诉之后，我发现鉴定文书和起诉意见书所表述的交通事故的撞击方向是相反的，结论是从左侧撞再往左侧倒，明显不符合情理。这个时候我就及时提出了相应的辩护意见，交给审查起诉部门，结果审查起诉部门就把这个案件退查了。

       但没有想到的是，退查之后再次移送起诉，我再去阅卷，发现鉴定书的文号没有变，其他内容没有变，只是把“左”改成了“右”，等于是重新制作了一份改动后的鉴定书。这个时候我就向审查起诉部门提出异议，我说这个证据太随意了，就是伪造证据。但是审查起诉部门的公诉人就提出，不清楚我原来的复印件是哪来的。这个时候就我跟承办人说，如果我从你们卷里复印的证据你都不承认，你认为我涉嫌伪证，那可以对我采取措施，可以移送公安机关。最终他们跟公安机关进行交流和沟通之后，再次把这个案件退给公安机关补充侦查。后来公安机关主动找到我，然后跟我们的嫌疑人协调，给予被害人一定的经济补偿，最后公安机关做了撤案处理。

       这个案件在撤案处理之后，公安机关事故大队的负责人告诉我说：“单律师，如果说这个案件你们不去做和解，可能我们坚持移送到法院，然后找省厅去出一个专家鉴定意见，证明即使从左侧撞电动车，它有可能还往左侧倒，你信不信？”后来我也笑了，我说我信，这种情况确实是有可能的。诉辩交易如果能够发生在审查起诉阶段，比发生在法院可能还要好一些。

四、审判阶段

       最后我再谈一下刑事案件审判阶段的阶段性技巧，这个我想大家都是比较熟知的。

（一）审判机关的特点

       其一，它虽然居中，但是不可能司法独立，因为在目前的体制下，受控方，受政府、政法委以及其他方面的影响是比较多的。

       其二，在目前的法律地位上，侦查机关、检察机关较审判机关更为强势，前面我也谈到，甚至审判机关在某种意义上会沦为控方的附庸。这个时候，审判不能独立，辩护自然难以受到成效。我个人认为，目前刑事辩护的困难，不在于侦查机关和控方的强势，而是在于法院的势弱和不独立。

       其三，地位设置不均衡，审判机关目前也形成了一种倾斜的价值观，它倾向于不利于被告人，更接近他们的公正。实际上目前形成的辩审冲突，也正是由于审判机关把打击犯罪、配合控方理解为是自己的职责，对于辩护律师提出的无罪辩护，或者其难以作出结果的辩护意见持排斥的态度，因此对辩护律师进行相应的打压，从而形成了控辩冲突不强烈，而审辩冲突强烈的奇怪现象。

（二）阶段特点

       庭审阶段的阶段性特点就是，律师对于全部资料已经能够掌握，且法律赋予的权利也都能够实现。因此，最能体现律师的专业技能。

（三）律师的工作

阶段一：庭审准备

1.调取案卷，全面阅卷

       如果在审判阶段才刚刚介入，至少要读完案件的起诉书，而不是先会见被告人。因为先会见被告人的话，他对一些问题的主观表述，容易对我们产生误导，我们全面阅卷之后，也便于对案件整个进行引导和指导。

2.调取证据或者申请人民法院调取证据、通知证人出庭作证

       这也包括了非法证据排除的提前申请，在这个问题上，我想我们要形成一种习惯，非法证据排除，调取监控录像，最好尽可能在庭前提前作出书面申请。因为这个东西需要入卷，难以回避，如果在庭审过程中我们提出一些相应的问题，他直接不予同意，我想庭审结束后也难以成功。

3.确定辩护目标与方案

       在审判阶段，辩护目标选取的准确性及其配套方案非常重要。对于辩护目标的选取要适度、平衡，不能过分。关于罪与非罪的问题首先要进行取舍，案件突破点的选择一定要切合实际，而且要进行多层级的攻防、设置，不要孤注一掷。

4.开庭前对当事人进行必要的庭审训练

       很多案件中，当事人对庭审不了解，比如法庭发问、申请回避，不知道什么叫申请回避，我想这是辩护律师没有在庭前履行基本的职责。对于案件的质证问题，对于发问可能涉及到的问题，以及当事人如何最后陈述，我想都需要对当事人进行必要的庭审训练。因为经过演练之后，他对庭审流程的熟悉能减少对庭审的恐惧感，并且对案件事实的查明、辩护律师的意见发表都能提到很好的配合作用。刑事案件我有时候比喻成是被告人、辩护人与公诉人之间二打一，一旦当事人有很好的配合，对于辩护观点的阐述会有一个很好的支持作用。

       在我2015年办理的一起案件中，我跟被告人在庭前做准备，他的性格、脾气和态度一看就目露凶光，而且回答问题的时候都较为生硬，感觉非常狠。我就立即告诉他，你本身是一个暴力犯罪，在庭审过程中要注意态度温顺，注意到自己是被告人，而不是平等地在一起交流案件。在一些职务犯罪案件中也一样，前段时间我就告诉我的一个当事人，一定要意识到，在刑事案件中，尤其是在自己有错的情况下，我们可以对是否构成犯罪提出争议，但庭审一定是一个批斗会而不是表彰会。如果你在开庭过程中，把自己描述得十分完美，偏离了案件的审查方向，或者你的防御设置得过于靠前，会导致无效或者舍得其反。

阶段二：开庭

       在进行必要的庭前准备之后就是开庭，我个人始终认为，庭审体现律师水平的主要不是对抗，而是引导。就是在庭审中，如果辩护律师能够引导控方以及审判方对审查和辩护的方向进行关注，按照我们的引导去提出争议，那么案件成功的可能性就会大一些。

1.与公诉人沟通

       既然说引导案件的庭审方向，我认为要与公诉人进行必要的沟通。我们对于案件的事实认定、法律适用以及证据的判断和分析，如果形成书面的质证意见与辩护意见，完全可以在庭审前与辩护人做一个交流。根据我多年的工作经验，尤其是在开庭前，与公诉人交流有几个好处：

第一，有助于明确争议。一个案件的争议点主要在哪儿，你提出之后，往往能够引起公诉人的关注，他可能沿着我们提出的争议点组织他的辩论活动。

第二，缓解双方的敌对情绪。大家各司其职，没有必要加上个人的敌对情绪。

第三，可以加深对案件的理解。因为你向公诉人披露你自己的观点之后，他往往会把他不同的认识直接向你表达，这个时候他有可能提出新的见解，他的新见解就可能是我们的思维盲区，由此我们可以对案件加深理解，也有利于实现辩护目标。

       最后，我认为一个律师在庭审中，最大的失败不是被公诉人压制，而是你所提出的辩护意见与合议庭、审判委员会考虑的问题完全不沾边，或者说不是他们真正权衡这个案件该怎么判的核心。

       在很多案件中确实存在这种情况，如果庭前加强沟通之后，可以发现这个案件实质的或者是原来被忽略的争议焦点，那么即使在庭审中陷于被动也有没关系，还有在庭后补写辩护意见的机会，这样才能够最大化地维护当事人的合法权益，实现刑事辩护的目标与作用。

2.与法官交流

       除了与公诉人进行沟通之后，我觉得在有条件的情况下要与法官进行交流。很多法院在庭前设置隔离，禁止法官和律师见面，不尽合理。与法官进行交流，能够对双方进行正确的引导。

       首先，在于法官进行交流的过程中，无论法官熟识与否，都注意不要过度地先谈自己的观点，而要引导他谈观点，注意倾听。因为他提出他的观点之后，你才知道怎样去说服他，怎样去纠正他的一些错误认识；或者如果他的认识本身就是正确的，那我们要怎样去进一步强化他的这种认识。一旦你过多地谈自己的观点，大家观点相左，有可能这个法官就不会再谈了。

       另外，在与法官、检察官沟通的过程中，辩护律师不要犯过于自信的错误。因为作为我们法律人，大家有一个共同的习惯，可能都对自己很自信，认为别人的专业知识、社会阅历不会比自己强多少。如果你过于自信，同样法官也是自信的，大家沟通就会很困难，所以我想一定要抱着一种平和的心态，注意倾听别人的意见，重视自己的对手。我们辩护人发表意见，不是以压倒别人为目标，而是以获得别人的采纳为目标，因此通过更平和地引导的沟通方式，往往会起到更好的效果。

3.与被害人

       在审判阶段，要注意与被害人尽量避免摩擦。有些案件通过赔偿等方式，可以帮助辩护目标的实现，前面已经谈过，这里就不再重复了。

4.与同案被告人

       与同案被告人也要注意避免制造磨擦。有些案件在辩护过程中，辩护方发表的意见形成了对其他同案被告人的指控意见，我想这样的话，别人的辩护人也会同样对你发表指控意见。我们的主要目标是辩护而不是指控，因此即使同案犯之间有轻重责任的相互推卸，也要尽量用相对缓和的态度进行表露，不要把矛盾扩大化，否则最后大家较上劲了，对于案件结果可能都没有好处。

5.质证

       对于质证，尽可能书面化。因为书面化的质证提交法庭之后，他多数不会打断你的质证过程，因为他能看到你的内容，特别是内容多少，而且也便于书记员的记录。

6.辩论

       另外，辩论语言要尽可能地精炼、精准，并不一定是律师说得越多当事人越高兴，其实，精炼地运用语言也是一种能力，当事人也能够感受到你的运用语言的能力强。

阶段三：庭审之后

在审判的最后阶段即庭审之后，要及时形成书面辩护意见。

       在很多案件中，包括我们在卷宗检查过程中发现，很多律师不注重书写辩护意见，甚至有的是不写辩护意见。不管你当庭发表的语言如何精彩，运用一句谚语来说，“口头的语言随风即逝，只有书面的文字才能够穿越时空”，书面的辩词才能在合议庭合议的时候让他们理性、认真地去进行思考。并且书面的辩护词有时可能会被审判员提交审委会，甚至会通过一些渠道被领导看到，而他们往往是案件最终的决定者，所以这个时候，形成书面辩护意见是对于案件的解决的最好的方法。

       另外，好的辩护词实际上也是律师最好的个人宣传资料与名片。我在案件办理过程中，实际上有很多圈内人没有见过我本人，但是见过我的辩护词，这时对我的个人评价会有所裨益。甚至我把我的辩护词交给我在看守所里的当事人，他会跟其他同监室的人去卖弄，你看我的律师这个材料，我认为写得非常好，看完之后他同监室的人可能就提出，我也要找这个律师。

       因此，书面的辩护词对我们工作业绩的积累，对于辩护意见获得采纳，或者对于律师业务的推广，都有很大的好处。

       今天我分享的内容到此结束，谈论的有些问题是个人粗浅的建议和看法，请大家多多批评、指正，谢谢大家。

                                                                                                                          作者：单玉成律师