必须招标建设工程项目，顾名思义，指的是法律、行政法规规定必须通过招标投标形式签订合同的建设工程项目。

    一、主要法律依据梳理

    《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《招标投标法实施条例》第2条规定：“招标投标法第3条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

    经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）第2条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第3条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第4条规定：“不属于本规定第2条、第3条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”第5条规定：“本规定第2条至第4条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”

    《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改办法规〔2020〕770号）第2条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第2条、第3条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。

    国家发展改革委办公厅《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）第1条规定：“准确理解依法必须招标的工程建设项目范围。（一）关于使用国有资金的项目。16号令第2条第（一）项中‘预算资金’，是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。第（二）项中‘占控股或者主导地位’，参照《公司法》第216条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即‘其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东’；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。（二）关于项目与单项采购的关系。16号令第2条至第4条及843号文第2条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第5条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴。（三）关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第3条和16号令、843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第5条第1款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。（四）关于同一项目中的合并采购。16号令第5条规定的‘同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标’，目的是防止发包方通过化整为零方式规避招标。其中‘同一项目中可以合并进行’，是指根据项目实际，以及行业标准或行业惯例，符合科学性、经济性、可操作性要求，同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。（五）关于总承包招标的规模标准。对于16号令第2条至第4条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。”

    国家发展改革委等十三个部门《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）强调：“严格执行强制招标制度。依法经项目审批、核准部门确定的招标范围、招标方式、招标组织形式，未经批准不得随意变更。依法必须招标项目拟不进行招标的、依法应当公开招标的项目拟邀请招标的，必须符合法律法规规定情形并履行规定程序；除涉及国家秘密或者商业秘密的外，应当在实施采购前公示具体理由和法律法规依据。不得以支解发包、化整为零、招小送大、设定不合理的暂估价或者通过虚构涉密项目、应急项目等形式规避招标；不得以战略合作、招商引资等理由搞“明招暗定”“先建后招”的虚假招标；不得通过集体决策、会议纪要、函复意见、备忘录等方式将依法必须招标项目转为采用谈判、询比、竞价或者直接采购等非招标方式。对于涉及应急抢险救灾、疫情防控等紧急情况，以及重大工程建设项目经批准增加的少量建设内容，可以按照《招标投标法》第66条和《招标投标法实施条例》第9条规定不进行招标，同时强化项目单位在资金使用、质量安全等方面责任。不得随意改变法定招标程序；不得采用抽签、摇号、抓阄等违规方式直接选择投标人、中标候选人或中标人。除交易平台暂不具备条件等特殊情形外，依法必须招标项目应当实行全流程电子化交易。”“加大违法投标行为打击力度。密切关注中标率异常低、不以中标为目的投标的’陪标专业户‘。重点关注投标人之间存在关联关系、不同投标人高级管理人员之间存在交叉任职、人员混用或者亲属关系、经常性“抱团”投标等围标串标高风险迹象。严厉打击操纵投标或出借资质等行为导致中标率异常高的’标王‘及其背后的违法犯罪团伙。经查实存在违法行为的，行政监督部门严格依法实施行政处罚，并按照规定纳入信用记录；对其中负有责任的领导人员和直接责任人员，需要给予党纪、政务处分或组织处理的，移交有关机关、单位依规依纪依法处理；涉嫌犯罪的，及时向有关机关移送。不得以行政约谈、内部处理等代替行政处罚，不得以行政处罚代替刑事处罚。”

    二、裁判规则

    1.建设工程项目必须招标而未招标，直接签订的建设工程施工合同应认定无效

    《民法典》第790条规定：“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”《建工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条第1款第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当依据民法典第153条第1款的规定，认定无效。

    （2017）最高法民终933号民事判决书认为，本案所涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于《招标投标法》第3条第1款规定的必须进行招投标的项目。承包人通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了该法的规定，一审法院依照原建工合同司法解释第1条的规定认定本案所涉合同无效是正确的。根据《政府采购法》第4条的规定，政府采购工程应当进行招标投标的，适用招投标法。本案中，当事人在合同中约定案涉项目由发包人回购，县人民政府承诺，发包人到期不能回购则由其回购。因此，即使依据《政府采购法》的规定，案涉项目也应进行招投标。承包人称招标投标法仅在招投标活动或程序上适用，没有法律依据，《招标投标法》与《政府采购法》在本案的法律适用上也并无冲突之处。（2020）最高法民申311号民事裁定书认为，与2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相比，《必须招标的工程项目规定》大幅限缩了必须招标工程的范围，将原规定中民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目等从必须招标的工程项目范围中删除。一审法院于2018年9月27日立案审理本案，二审法院根据该规定认定案涉工程属于前述商品住宅项目，不属于必须招标的工程，并无不当。藻林公司主张案涉施工合同未经招标应为无效合同的理由不能成立。（2021）最高法民终1075号民事判决书认为，虽然《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》比照《招标投标法》，有条件地放宽了必须招投标的工程项目范围，但从其规定的具体内容可以看出，我国对于关系社会公共利益的基础设施建设项目，仍然要求经过招投标程序。案涉工程为集中供热工程，虽然未明确列入《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，但是，集中供热工程属于关系社会公共利益的基础设施，是涉及基本民生的工程项目。一审判决依据《招标投标法》第3条及《建工合同司法解释（一）》第1条第1款第（三）项规定，认定案涉《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，并无明显不当。

    2.通过肢解、划分标段等化整为零的方式规避招标而直接签订的建设工程施工合同应认定无效

    《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《招标投标法实施条例》第24条规定：“……依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”四川省高级人民法院（2018）川民初47号民事判决书认为：建设工程因规避招标，建设工程施工合同无效，但合同中的清理结算条款是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。无效的建设工程施工合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是竣工验收合格或者是经修复后竣工验收合格。当建设工程未经竣工验收合格也未修复的，发包人支付工程款的条件不成就。

    3.无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力

    司法实践中，倾向性观点认为，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。（2017）最高法民终175号民事判决书认为，就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用原《建设工程施工合同司法解释》第21条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。此外，当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。最高人民法院（2007）民一终字第74号民事判决书认为，原《建设工程施工合同司法解释》第21条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29-3条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。