这两天看熊秉元先生的《正义的成本》，书里提到了一个法律思维和经济学思维的不同，越想越有意思，同时，让我又想到了教育界里应试和素质教育的争论，故梳理一下自己的思路。

法律的思维是一种规范式的论述。先提出一些简而自明、一致赞同的原则、理论或价值；然后，再以这些原则、理念或价值为基础，作进一步的推论。如著名的法学家德沃金教授，被誉为当代最重要的法理学学者，曾指出：“以权利为核心的理论，最根本的观念，就是个人享有某些权益，不会被任意侵犯......任何人如果赞同以权利为核心的理论，至少会支持下列的两个基本观念（之一）。第一个观念虽然模糊但是强韧无比，就是‘人的尊严’。第二个观念为一般人所熟悉，是‘政治上的平等’.”

法学家德沃金的用语和思维方式，就是典型的法律思维。这种理论的建构，不是以“真实世界”为基础，而是“理念的世界”，是“应然”的世界，而这些理论价值的背后，往往有历史上赫赫有名的哲学家作后盾。而且，历代法律学家自成体系，彼此援引。再加上在一个稳定的社会里，价值体系比较扎实沉稳，以某些核心价值作为论述的前提，不会有太多正义，而且容易得到共鸣。

另一方面，这种核心价值，通常只是一些抽象的概念，而不是具体的实物，在论述时就有相当的弹性，有很大的空间可以发挥。因此规范式的论述，既有不容争辩的基础，又有自由挥洒的空间；这种思维，或者作为论述的形式，显然具有相当的吸引力。

经济学的思维是一种实证式的论述。没有预设的立场或立论的前提，而是根据实际情况、已经发生的事、出现的现象为材料，由这些材料里归纳出某些“规律”。如果这些规律普遍成立，就可以用来解释类似或其他的社会现象。

这种理论的建构是以“真实世界”为基础，是“实然”的世界，是已经出现的事实。如对“权利”的界定，规范式的论述思维就会从价值观上断定，权利是平等的，人人应该享有的。而实证式论述的思维认定，很多权利就是在现实事实世界里效益最大化的一个结果，是没有核心价值的前提和条件的。

当两种思维碰撞一起的时候，就会出现一些有趣的火花。

如对奴隶制度的争论，具有典型法律思维的法学家马洛伊主张，在任何情形下，奴隶制度都是可憎的制度，毫不可取，他表示：“我不能苟同于波斯纳法官所赞成的理论；对于那些不明确反对他立场的学者，我也不能苟同。”

而波斯纳法官具有经济的思维，认为“当奴隶制度取代了对战俘的屠杀，这可是道德的进化”。很明显，波斯纳法官是从“实然”的效果出发的，而不是从价值的前提条件下推断的。

再例如：同性恋的配偶，有没有领养子女的权利？在法学家典型的规范式的思维方式下，会认为权利是平等的，同性恋的权利是不应该被剥夺的。但是在经济学的实证式的思维方式下，会认为，如果容许他们领养子女，会造成哪些后果？这些后果，好或是不好？两者对比，规范式的论述似乎更直截了当，更有说服力。但是实证式的论述似乎更符合实际。

这种思维的不同确实值得玩味再三。想到教育界中对于应试教育和素质教育的争论，似乎也有两种思维的不同。

主张素质教育的很多专家，好像规范式的法律思维的多。往往有一种预设的立场和前提，如在素质教育的论述中，经常会有杜威的论述，“教育即生长，教育不是把外面的东西强迫儿童去吸收，而是要使人类与生俱来的能力得以生长。”等等。在这样的基础上，开始建构后面的理论或者批判现实的状况。

但是，现实中，很多家长或者很多学校教师和领导，是一种实证式的经济学思维，在高分和素质之间，要选取效益最大化，当然，如果素质和高分能兼得会更好，但，现实中，能这样兼得的教师少之又少，所以很多学校领导，只能选取有利于自己有利于现实的做法来保证结果利益的最大化。

例如：对于补课的看法。规范式思维的专家从教育的本质和价值出发，从儿童的个性的成长出发，肯定会斩钉截铁的反对！但是，实证式思维的家长和学校领导和老师，往往想，如果不补课，会有什么结果。这个结果我是否承受的了。

所以，很多时候的争论，往往是两种不同思维的碰撞。但是，不能说两种思维谁好谁坏。规范式的论述，隐含了“应然”的观念，也就是事物的状态“应该”如何。这些“应该”，就具有“标杆”的性质，即使在实然上，现况不符合标杆，但是，这些标杆提供了谋求改善、努力向前的方向。实证式的论述，可以了解事物的来龙去脉、隐含的因果关系，以及变化调整的可能性。规范式的论述可以指引革新的方向，而实证式的论述可以检验可行的步骤！

最后的次序，最好是先实证再规范；先了解是什么，为什么，才能讨论应如何。

吴越

2017-12-6