法理学(张文显第四版)笔记

1、法律人的基本素质:

思想素质:立法为公、执法为民的职业宗旨;追求真理、维护正义的崇高理想;崇尚法律、法律至上的坚定信念;认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。(法律职业伦理:崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神)

文化素质:广阔的知识背景,工具性技能,人际沟通能力

身体心理素质:正当的动机和兴趣,恰当地进行自我认识、自我评价的能力,控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力,具有冷静谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。

法律素质:主要包括法律思维能力、法律表达能力、法律事实的探索能力。

法律思维能力:准确掌握法律概念的能力。法律概念是对各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。准确理解和解释法律概念,是法律思维的基础。正确建立和把握法律命题的能力,命题是表达判断的语言形式,建立和把握法律命题的能力实际上就是形式推理的能力。法律推理的能力,法律推理属于实践推理,是指法律人才从解决法律实际问题出发,运用概念、命题,综合法律因素、道德因素、社会情势、当事人具体状况等多重因素进行的推理。法律中的实践推理最能体现法律人的综合素质。对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。特别是法律裁决文书对当事人的说服力和社会公信力,往往取决于法律人才的论证能力。

2、法的作用:

法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现;法的作用是国家权力运行过程的体现;法的作用是社会生产方式自身力量的体现。

3、法的局限性:

法只是许多社会调整方法中的一种。法的作用范围不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的。法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适当性不可避免地存在一定的局限。法律作为规范,其内容是抽象的、概括的、定型的,制定出来 之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动,更不能朝令夕改,否则就会失去其权威性和确定性。但是它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而,不可能有天衣无缝、预先包含全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可避免地出现规则真空,呈现出一定的不适应性和滞后性。在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下,法不可能充分发挥作用。

4、法的渊源的要素:其与法的效力的直接联系;现行的法律文件须有一定的法律表现形式。

5、法的渊源的重大意义:法的渊源表明法律的外部结构是否合理,有利于该国法律体系的完善。法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点,对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用。有利于维护法制的统一。有利于维护法治秩序,促进经济社会的稳步发展。

6、权利和义务:

权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的具有逻辑联系的各个环节的构成要素;权利和义务贯穿于法的一切部门;权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程,法的运作以立法为起点,以执法、守法、司法、法律监督为主要环节;权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式,正是通过权利和义务的宣告与落实,国家把社会主导的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择,借助国家权威和法律程序加以实现。

7、第一性权利:直接由法律赋予的或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,第一性义务与第一性权利相对应,是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利,或者适应权利主体的要求而做出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。第二性权利亦称“补救权利”(或救济权利)补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利,如诉权、恢复合法权益的请求权,第二性义务与第二性权利相对,其内容是违法行为发生后所应负的责任,如违约责任等。

8、权利和义务的关系:

结构上的相关关系,权利和义务是相互关联,对立统一的。权利与义务一个表征利益,另一个表征负担;一个是主动的,另一个是受动的。

数量上的等值关系,权利和义务在数量上使等值的,一个社会的权利总量和义务总量是相等的。

功能上的互补关系,法是以权利和义务的双重机制来指引人们的行为、调处社会关系的 ,并且是权利和义务的互动中运行的,权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。权利提供不确定的指引,义务提供确定的指引。权利和义务都有指引人们行为的功能,但他们指引行为的方式及其结果是不同的。义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序,权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。

价值意义上的主次关系,权利本位意味着法律面前人人平等,在权利和义务关系的范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现,权利是义务存在的依据和意义。在法律没有明确禁止或强制的情况下,可以做出权利推定,即推定公民有权利去作为或不作为。权利主体在行使其权利的过程中,只受法律限制,而这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给予应有的同样的承认尊重和保护,以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序。

9、法律关系:

法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系

法律规范是法律主体之间的社会关系

法律关系是以权利和义务为内容的社会关系

10、第一性法律关系与第二性法律关系

根据法律关系之间的因果联系,可以分为第一性法律关系和第二性法律关系。第一性法律关系指在法律规范发挥其指引作用的过程中,在人们的合法行为的基础上形成的法律关系,第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系。

11、权利能力,法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的资格;行为能力,法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。

12、法律关系的客体:

具有的特征:客观性,应当是客观存在的事物,独立于人的意识之外并能为人的意识所感知的事物;有用性,只有对人有价值的事物,能够满足人的物质需要或精神需要的事物,才能成为法律关系客体;可控性,法律关系客体应当是人类可以控制或利用之物;法律性,哪些事物可以成为法律关系客体,哪些事物可以成为哪些法律关系的客体,通常都有法律加以明确规定。

法律关系客体种类:物,以一定物理形态存在的物;人身、人格,人身和人格分别代表着人的物质形态和精神利益,是人之为人的两个不可或缺的要素。智力成果,指人通过智力劳动所创造出来的精神产品;行为,通常情况下,作为法律关系客体的行为指义务人按照法定或者约定的义务而必须实施的行为,包括作为和不作为两种情形。

13、法律责任:由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务。

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