枯木

8月31日，《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电商法》）已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，并于2019年1月1日起施行。

《电商法》的落地，规范了电子商务行为，细化了消费者的权益，比如知情权、选择权和人身财产安全等方面加强保护，并且对经营者的责任作出具体规定，对电商企业的诚信经营有着非常积极的意义。

然而我们也看到，《电商法》依然有一些值得商榷的地方，尤其是针对电商企业的责任和惩罚条款，似乎仍然需要完善。

比如《电商法》第三十八条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。

对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”。

最后一句是会前争论比较激烈的，按照第三稿，电商企业应当承担“连带责任”，第四稿则是“承担相应的补充责任”，最后定稿是“承担相应的责任”。

第一种“连带责任” 是独立的给付责任，且各责任人承担责任并无顺序，责任人在在承担了超出自己应付的责任份额后，可向其他责任人追偿。就是指的是电商企业作为营业主体本来就应该承担无限连带责任。而“相应的补充责任”则是依附于主责任才成立的，并非一个完全独立的责任，主责任人与补充责任人承担责任是有先后顺序的，应先由主责任人承担责任，在主责任人的财产不足清偿时，才由补充责任人承担补充责任。

最后改成“相应的责任”则就有点笼统，容易产生歧义。首先没有明确连带责任，也没有明确补充责任，至于“相应”则可以理解为：既可以是“连带”又可以是“补充”甚至二者皆无，需要针对每一例案件实际分析，这就减弱了对电商企业的责任认定力度，毕竟在司法实践中，权益受损人（受害人）处于弱者地位，在面对强大的电商财团面前，很难说不受到不公正待遇，再加上维权费时费力，追责难上加难，从而减弱了电商的责任认定程度，给后续司法责任认定留下了隐患。

比如在温州顺风车司机性侵杀害女乘客的案件，经营平台没有尽到审核义务，被投诉第二天依然派单，行进过程中死者朋友和警方向平台寻求帮助和要求提供信息，都为得到妥善处理，最后造成女乘客被残害，这是明确的连带责任无疑。

然而如果仅仅是未尽到审核义务或者审核义务尽到而安全保障未尽到，这就需要强有力的证据证明平台的责任，举证责任归属问题就是难点，容易出现扯皮，这会浪费司法资源和造成矛盾升级，对受害人或者权益受损人不公平。

说句公道话，即便是平台尽到审核义务并且有监控等措施，最后还是造成人员伤亡，从法律上来说，消费者只要上了车，作为平台就有义务和责任安全送达，人身安全若受到损害，平台就必须负全责而不是相应的责任，因为平台的经营者（员工）造成的损害必须平台负责，原因是平台是消费者付出资费的受益者一方（从经营者收入中分红或者收取服务费），而不是不收费的公益组织。因此“相应的责任”值得商榷。

再就是第六章法律责任的具体惩罚条款，我们看到针对电商企业的违法违规惩罚，只不过是区区2万到50万不等，情节严重才200万的罚款，这对动辄估值上千亿的庞然大物电商企业来说，惩罚措施是不是有点过于轻微？

作为全球最大的电商市场，我国电子商务非常发达，并且保持着较高的增速，2017年网上零售额达到7.18万亿，电子商务交易额达29.16万亿元，为世界第一。然而电子商务也存在诸多弊病，比如假货泛滥，企业违规多发，经营诚信值得担忧，虽然屡经整顿和治理，颇有成效，然而仍然屡禁不止，“按住葫芦露出瓢”，其中原因之一就是违法成本太低，惩罚力度较弱。

而反观国外，针对一些造假或者违规的电商企业，惩罚力度非常严厉，动辄罚款会把企业罚的倾家荡产，违法违规成本非常高。比如根据美国商标法律规定，故意从事商品与服务制假售假活动的个人，将被处以最高10年入狱的刑事处罚和500万美元的罚款，针对企业的连带责任，更是后果严重，动辄都是上千万美金的赔偿和上亿美元的罚款。这点就值得我们借鉴，只有严惩违法违规企业和个人，才能起到震慑和遏制的作用，效果才能显著。

而区区几十万，似乎起不到遏制的效果，反而就像某些平台所公示的，“如果造成人身伤亡我们按照标准三倍以上赔偿”，财大气粗可见一端，最后整改反而流于表面文章和应付检查，不但没有起到惩罚作用，反而造成进一步的损害发生。因此，惩罚金额过于偏低没有起到预期效果，这点确实值得商榷。

不过，一个法律的出台，虽然经过多次评审，自然不会一步到位，仍然需要在实践中不断修改以适应时代变化，不管怎样，《电商法》的出台都表明一个积极的信号，那就是，电商企业为所欲为的时代已经一去不复返了。

2018/9/1榆木斋