在我国，建筑工程实行施工许可证制度。所谓施工许可证，根据《住房和城乡建设部办公厅关于全面推行建筑工程施工许可证电子证照的通知》（建办市〔2020〕25号，以下简称《通知》）附件1《全国一体化在线政务服务平台电子证照-建筑工程施工许可证标准》（C 0217-2019）之“3 术语和定义”，是指建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。

    根据《建筑法》第7条、《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定，凡在我国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，在开工前，建设单位均应向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。

    当然，也并非所有的上述工程均需依照前述规定领取施工许可证，归纳起来，有如下五种例外情形：一是工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。比如，新疆就将“工程投资额在30万元以下”的限额调整为“工程投资额在20万以下”；二是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证；三是抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《建筑法》；四是依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行；五是军事房屋建筑工程施工许可的管理，按国务院、中央军事委员会制定的办法执行。

  一、类型及信息内容

    施工许可证有电子证照与纸质证照之分，具有同等法律效力。根据《通知》，自2021年1月1日起，我国范围内的房屋建筑和市政基础设施工程项目全面实行施工许可电子证照。

    《建筑工程施工许可管理办法》第17条规定：“建筑工程施工许可证由国务院住房城乡建设主管部门制定格式，由各省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门统一印制。施工许可证分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。复印的施工许可证无效。”根据《通知》）附件1，施工许可的纸质证照应记载的主要内容包括：编号、核对证明信息二维码、发证机关、发证日期、建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、合同工期、合同价格（单位：万元）、勘察单位（含项目负责人）、设计单位（含项目负责人）、施工单位（含项目负责人）、监理单位（含项目负责人）、工程总承包单位（含项目经理）、备注、以及注意事项等。

    施工许可电子证照，根据《通知》）附件1，除GB/T 36903《电子证照－无数据规范》规定的证照基础信息外，其业务信息由许可信息、参建单位信息和有关工程信息等组成。其中，基础信息包括证照标识、编号、发证机关、发证机关代码、发证日期、以及管理属地等；许可信息包括建设单位、建设单位代码、建设单位代码类别、建设单位项目负责人、建设单位项目负责人身份证件号码、建设单位项目负责人身份证件号码类型、工程名称、工程项目编码、建设地址、建设规模、计划开工日期、计划竣工日期、以及合同价格等；参建单位信息包括勘察单位、勘察单位代码、勘察单位项目负责人、勘察单位项目负责人身份证件号码、勘察单位项目负责人身份证件号码类型、设计单位、设计单位代码、设计单位项目负责人、设计单位项目负责人身份证件号码、设计单位项目负责人身份证件号码类型、施工单位、施工单位代码、施工单位项目负责人、施工单位项目负责人身份证件号码、施工单位项目负责人身份证件号码类型、监理单位、监理单位代码、总监理工程师、总监理工程师身份证件号码、总监理工程师身份证件号码类型、工程总承包单位、工程总承包单位项目经理、工程总承包单位项目经理身份证件号码、工程总承包单位项目经理身份证件号码类型、以及备注等；有关工程信息包括房屋建筑工程信息（房屋工程总面积、合计地上面积、合计地下面积、房屋工程备注）、 房屋单体项目明细（房屋单体名称、房屋单体总面积、房屋单体地上面积、 房屋单体地下面积、房屋单体地上层数、房屋单体地下层数）、市政工程信息（市政工程备注）、 市政单体项目明细（市政单体名称、市政单体长度、市政单体面积、市政单体其他参数）、以及关联证信息（关联类型、关联施工许可证编号、关联施工许可证标识）等。

    二、施工许可证的申领

  （一）申领主体

    根据《建筑法》第7条、《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定，施工许可证的法定申领主体是建设单位。不过，最高人民法院（2013）民申字第1632号民事裁定书指出：“虽然《建筑法》第7条规定了建设单位申领施工许可证的法定责任，但该规定并不影响当事人在合同中作出相反约定的效力，即在当事人在合同中约定由承包人负责办理施工许可证，建设单位仅负配合责任的情况下，在承包人与建设单位的内部民事法律关系上，承包人应当对未能如期申领施工许可证承担相应的合同责任。”根据这一裁判观点，在建设工程合同已作明确约定的情形下，施工许可证的申领主体也可以是施工单位等其他主体。

    （二）申领条件

    根据《建筑法》第8条、《建筑工程施工许可管理办法》第4条第1款规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：1.依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续；2.依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；3.施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求；4.已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效；5.有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料，建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书，施工图设计文件已按规定审查合格；6.有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。

    《建筑工程施工许可管理办法》第4条第2款规定：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。”不过，《消防法》第12条从施工图设计文件的角度进一步规定：“特殊建设工程未经消防设计审查或者审查不合格的，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程，建设单位未提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料的，有关部门不得发放施工许可证或者批准开工报告。”《保障农民工工资支付条例》第23条从建设资金的角度进一步强调：“建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。政府投资项目所需资金，应当按照国家有关规定落实到位，不得由施工单位垫资建设。”

    严格施工许可证申领条件，有利于保证开工建设的工程符合法定条件，在开工后能够顺利进行，也便于住房城乡建设主管部门全面掌握和了解其管辖范围内有关建筑工程的数量、规模、施工队伍等基本情况，及时对各个建筑工程依法进行监督和指导，保证建筑活动依法进行。因此，对施工许可证的核发工作，全国各地住房城乡建设主管部门都十分重视。比如新疆住建厅于2022年8月2日发出《关于依法规范施工许可核发工作的紧急通知》，强调“住房城乡建设主管部门在受理施工许可申请时，要严格按照法定条件对申请材料进行审查，对未依法办理建设工程招标手续、用地规划手续、施工图审查手续的建设项目，一律不予核发建筑工程施工许可证。”

    （三）申领所需提交的证明文件

    根据《建筑法》《消防法》《保障农民工工资支付条例》《建筑工程施工许可管理办法》《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》等相关规定，并参照各省市施工许可证办理指南，申请领取施工许可证所需提交的证明文件主要有：1.施工许可证申请表；2.建设用地批准书或国有建设用地划拨决定书；3.建设工程规划许可证；4.中标通知书、施工合同、勘察合同、设计合同、监理合同；5.施工条件报告（附现场土地平整、围栏封闭的照片）；6.施工图审查合格证（含人防、消防审查）；7.经施工单位确认的工程款支付安排计划，包括工程款支付计划、人民防空主管部门批准文件、满足施工需要的消防设计文件或特殊建设工程消防设计审查意见书、以及资金落实承诺书；8.安全文明施工措施费支付计划；9.危险性较大的分部分项工程清单及其安全管理措施、环境交底表；10.安管人员安全生产知识考核合格证书；11.五方责任主体法人委托书及项目负责人承诺书（含建设、施工、监理单位安全文明施工承诺书）等。

    （四）申领程序

    根据《建筑工程施工许可管理办法》第5条第1款规定，申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：

    1.建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。

    2.建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附所需提交的证明文件，向发证机关提出申请。

    3.发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起7日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当当场或者5日内一次告知建设单位需要补正的全部内容，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起7日内书面通知建设单位，并说明理由。

    另外，根据《通知》附件2《建筑工程施工许可证电子证照业务规程》，施工许可电子证照的业务流程一般包括生成电子证照业务数据、制作电子证照、加盖电子印章、发放电子证照、信息上传等。

    三、施工许可证的重新申领

    《建筑工程施工许可管理办法》第5条第2款规定：“建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。”实践中，施工许可证变更的事项并不限于建设单位或者施工单位的变更，根据各地的做法，当施工许可证所载信息的重要内容发生变更或者施工许可证遗失、打印错误时，都需要重新申领施工许可证。至于重新申领施工许可证所需提交的证明文件，我国并无明确的统一规定，各地要求也不尽相同，具体按当地要求办理即可。实践中，关于施工许可证的重新申领程序，大体分为网上申请、先网上填报再窗口办理以及窗口办理三类，具体按当地做法。

    四、施工许可证的延期与废止

    根据《建筑法》第9条、《建筑工程施工许可管理办法》第8条规定，建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当在期满前向发证机关申请延期，并说明理由；延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期次数、时限的，施工许可证自行废止。

    需要注意的是，司法实践中，有法院认为，工程延期竣工并不会导致施工许可证的废止。比如深圳市中级人民法院（2016）粤03民终8266、8267、8268号民事判决书认为，从施工许可证的记载事项来看，该许可证仅在超过合同开工日期三个月未施工且未依法办理延期手续时才自行废止。至于开工后因各种情况发生工程延期竣工，应由建设工程施工合同双方依据合同的约定来进行协商、认定，履行相应的手续。工程延期竣工并不导致施工许可证的废止。因此主张施工时间超过施工许可证上记载的竣工时间，属于违法无证施工，没有法律依据，法院不予支持。

    五、施工许可证的核验和补办

        根据《建筑法》第10条、《建筑工程施工许可管理办法》第9条规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内向发证机关报告，报告内容包括中止施工的时间、原因、在施部位、维修管理措施等，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作；建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

    实践中，施工许可证办理不及时的现象时有发生。许多建设单位为了抢工期，往往采取“先开工后补办施工许可证”“未领施工许可证而先行开工”等做法，严重影响了施工许可证制度的实施，据此，有些发证机关以此为由，不予补办施工许可证，甚至有些专业人士也认为施工许可证是不可以补办的。这些做法或者观点是偏颇的。我个人认为，无证施工并不具有绝对的违法性，2004年1月2日《建设部办公厅〈关于补办施工许可证有关问题的请示〉的复函》亦指出：凡未取得施工许可证擅自施工且工程主体尚未完工的项目，责令停止施工，并依法进行处罚，对于符合法定条件的项目，完善相关手续后，可以补办施工许可证；对工程主体已完工的项目的处理意见：1.必须依法处罚；2.依法处罚后，同样需要补办施工许可证；3.补办施工许可证必须坚持符合《建筑法》第8条第1款第1项、第2项、第5项、第7项和对已实施的施工图设计文件进行审查并符合法定要求的，特别是要确保工程质量和安全，才能补办施工许可证。不过，需要指出的是，复函出台之后，《建筑法》于2011年4月22日、2019年4月23日经全国人大常委会两次修正，其中，第8条第1款第2项由原“在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证”修改为“依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证”；第5项由原“有满足施工需要的施工图纸及技术资料”修改为“有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料”；第7项的内容因已并入新修改的第5项中，故被删除。

    六、无证施工（含施工许可证失效）的法律风险

    （一）行政处罚

    《建筑法》第64条规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》第57条和《建筑工程施工许可管理办法》第12条进一步规定：“对于未取得施工许可证、或者开工报告未经批准、或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”

    需要指出的是，虽然《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工许可管理办法》均规定了对建设单位未取得施工许可证擅自施工的，处工程合同价款1％以上2％以下的罚款，但是，条文中所称“工程合同价款”，是指“总承包合同价款”，还是未取得施工许可证“擅自施工工程的合同价款”，表述不够明确，司法实践中也存在争议。一种观点认为该工程合同价款应是“总承包合同价款”。其主要考虑是：罚款基数大，有利于打击违法施工行为；另一种观点认为该工程合同价款应是未取得施工许可证“擅自施工工程的合同价款”，即违法工程的合同价款。其理由是：《建筑法》所指“工程”包括单体工程、以及由多个单体工程组成的项目，建设单位一般以单体工程办理施工许可证，因此，在未办理施工许可证之前，不能确定未开工的工程是否违法施工。笔者认为，在计算罚款基数时，后一种观点更为可取，也符合行政处罚“过罚相当”的原则。

    此外，根据《城乡规划法》第64条规定，在建工程是否属于违法建设项目，其认定部门是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。虽然《建筑法》第64条、《建设工程质量管理条例》第57条和《建筑工程施工许可管理办法》第12条规定，住房城乡建设主管部门具有查处本辖区内未取得施工许可证擅自开工建设违法行为的法定职责，但并未授权其对建设工程项目有确认违法的法定职责。

    （二）法律风险

    建设过程中施工许可证失效相当于无证施工，无证施工，对建设工程施工合同的效力不会产生影响。最高人民法院〔2013〕民申字第1632号民事裁定书指出：《建筑法》第7条关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，不属于法律、行政法规强制性规定。当事人以施工合同违反《建筑法》第7条规定为由，认为合同无效的，不予支持。尽管如此，但是未取得施工许可证先行施工的法律风险还是比较大的。对施工单位来说，除了前述的行政处罚（处3万元以下罚款）外，法律风险主要表现为：

    1.工程停工风险

    对于不符合开工条件的，未取得施工许可证施工的，住房城乡建设主管部门可以责令停止施工。停工可能导致施工单位人、材、机费用损失、管理费增加等，直接增加施工单位成本。

    2.工期违约风险

    如前所述，未取得施工许可证施工的，可能会被住房城乡建设主管部门责令停工，但从司法实践中看，施工单位不能以“未取得施工许可证”为由主张推迟工期的起算点，也难以将“未取得施工许可证被责令停工”作为工期顺延的理由，因此会带来较大的工期违约风险。关于这个问题，也有法院认为，因建设单位未办理施工许可证而被责令停工，法院判决由建设单位承担停工损失具有事实依据，如（2017）浙民终120号民事判决书。

    3.企业信用风险

    未取得施工许可证施工属于行政违法行为，如果因该行为受到行政处罚，国家企业信用信息网、全国建筑市场监管公共服务平台、企业档案等信息公示平台会记载相关违法行为，给企业市场投标、奖项评选、品牌形象塑造等造成不良影响。

    七、其他

    1.无证施工的工期责任

    倾向性的裁判观点认为，因工程未办理施工许可证，建设单位要求施工单位承担逾期完工违约责任 ，法院不予支持。如（2018）最高法民申562号民事裁定书、（2020）最高法民终337号民事判决书等。其理由是：在双方未作另行约定的情形下，根据《建筑法》第7条规定，施工许可证的法定办理主体是建设单位，导致无证施工的首要责任主要在于建设单位；如果将无证施工期间计入工期，保护建设单位在非法施工期间的工期利益，则会间接地肯定了建设单位的这种不当行为，也会背离法律的价值取向。

    此外，根据GF-2017-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第2.1条第2款规定，因建设单位原因未能及时办理完毕施工许可证，由建设单位承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付施工单位合理的利润。

    2.无证施工的的合同解除

    《民法典》第806条第2款规定：“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”为顺利完成建设工程施工任务，建设单位在建设工程施工合同履行的不同阶段，都应履行相应的协助义务，这类协助义务既可能来源于双方的约定，也可能来自于法律规定或者诚信原则（《民法典》第509条第2款）。实践中，建设单位的协助义务，包括但不限于提供施工现场、施工条件和基础资料，以及办理相应许可、批准或备案手续等，建设单位不履行协助义务，将影响施工单位建设施工的正常进行。虽然，此时施工单位可以要求顺延工期，主张因此造成的停工、窝工损失，但是在已经给予建设单位合理宽限期后，继续强制要求施工单位维持履行无望的建设工程合同关系，对施工单位就显得过于苛刻。

    基于上述分析，如若建设单位一直未办理施工许可证，经催告后建设单位在合理期限内仍未履行相应义务，致使建设工程合同客观上无法继续履行的，施工单位可以解除合同并主张违约责任。

    至于已完成工程量的工程款结算，《民法典》第806条第3款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”依此款规定，施工单位能否要求建设单位支付已完成工程的工程款，关键要看已完工程是否合格，对已完成的工程由于没有施工许可证而无法进行竣工验收的，那么承包人要求解除合同的同时，可以申请对工程质量进行鉴定，并根据鉴定结果决定相应对策。此外，在合同解除过程中，造成停工、窝工损失，停工期间发生材料费上涨等情况，根据《民法典》第577条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，施工单位有权要求建设单位调整价格、赔偿损失。

    3.无证施工的安全责任

    根据《住房城乡建设部办公厅关于严厉打击建筑施工安全生产非法违法行为的通知》（建办质〔2017〕56号）第4条规定，对于未办理施工许可及安全监督手续擅自施工的项目，一律责令停工整改，并向社会公开通报建设单位及施工单位非法违法行为查处情况。造成安全事故的，建设单位要承担首要责任，构成犯罪的，对有关责任人员依法追究刑事责任。

    4.无证施工的工程质量责任

    《民法典》第802条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。”依据该条规定，建设单位未取得施工许可证，并不会导致施工单位免除工程质量责任。因此，作为施工单位，无论建设工程合同是否有效，都必须严把质量关，每个工程节点完工后及时向建设单位及监理单位上报材料并保存好签字文件。工程质量合格是施工单位向建设单位主张工程款的最基本的前提条件。工程质量不合格，投入再多不仅可能血本无归，而且还要面临建设单位的违约责任及巨额损失赔偿。