4.2.7沈家本的法制苦旅•上---从知府到囚犯
八角点了点头，微笑道：“在《大扎撒》以后，中国古代法已没有了多少创举。元、明、清三朝又回到了继承唐、宋法令的轨道上来，只是各有一些时代的特点和增补、改动，例如元朝的等级分化制、明朝的反贪扩大化、清朝的文字狱等等。”
“法律是越来越繁复和严苛，但是对社会大众而言、总体上趋向于保守和制约，并不容纳开放的思想，所以实施的效果大多都不太好。跟宋朝的情况大致类似，繁多的律令格式保证了皇帝统治的稳定，但是民间受到的约束越来越大，不适合近代化新思想的诞生和生存，因而导致国家跟不上世界的进步而走向衰落。”
图表14元明清之法律概况
小武想了想，犹豫道：“我倒是记得元、明、清三朝有一些著名的奇案！元朝有一些类似于‘窦娥冤’之类的案子；明朝后期有三大案：梃击案、红丸案、移宫案等等；清末还有四大奇案：张汶祥刺马案、杨乃武与小白菜案、名伶杨月楼案、太原奇案等等。”
“难道说，参考资料上的这些案件对于法制建设来讲，没有多大意义么？”
八角捋须点了点头，微笑道：“不错，这些案件如果用来写小说，倒也挺有些意思；但若用来印证法律的优劣，实在没有多少可谈的。其中最大的问题在于，封建王朝很多的大案、奇案，症结之处都在于政治和礼法道德，为难之处非关法律本身的事情。”
“若是总结一下封建王朝后期的法制弊病，其法统内涵大约会有这些问题：礼法合一、家族主义、重刑主义、民刑不分，以及实体法与程序法不分等等一系列的弊端。”
小武喃喃的重复着八角的话，又道：“能否详细解释一下？”
八角缓缓地呷了一口茶，并不着急说话，等小武都记录清楚了、方才捋须微笑道：“说起来还是中华法统的老问题，‘春秋决狱’的影子总是若隐若现、时不时就要跳出来复辟。”
“精英层人士总是试图用儒家思想或帝王思想来解释法律、影响判决，想要‘礼法合一’，而不是‘礼归礼、法归法’。”
小武若有所思，点了点头道：“其实法律条文的解释已经越来越充分和完善，实在也不需要执法者发挥本身的伦理道德，去操纵法律而施行‘德治’教化。”
“若能坚决依法办事，也就尽足够了；然而那些科举出身的大臣，并没有多少法制观念。”
八角呵呵大笑，道：“你说的没错。问题就出在元明清三朝当官的人、除刑部以外，并不需要考核其法律水平。反而无论是哪个部的官员，全都精通儒家思想，大都以身贯彻‘重家族荣誉、反个人权利’的封建保守思想。”
“此外，由于王朝的发展不断吸取了造反的教训、试图镇压一切异端于襁褓之中，重刑而非宽仁的法治思想成为了主流。”
“这样便会导致地方官员持续紧张和焦虑，甚至将简单的民事纠纷、当成重大的刑事案件来处理。同时，刑讯逼供也成为了快速结案的利器。然而几乎每一次、当地方官急于要结案的时候，都会导致冤情产生。”
小武重重点了点头，道：“这些我明白了。而提到的‘实体法与程序法不分’又是什么意思？还请再说说？”
八角点头捻须道：“‘实体法’，就是关乎权利和义务关系主体的法律。而‘程序法’，就是关乎权利与义务程序的规定。说起来，实体法本身虽然明确了具体法律事件的内容，但若没有相应程序法的保证，则权利和义务的内涵并不能得到落实。”
“举个例子，‘刑法’是一个实体法，可用来处理嫌疑人的违反刑法事项。而‘刑事诉讼法’是依附于刑法的程序法，它规定了执法者与案犯双方应当遵守什么样的刑法程序。”
“比如，先有证据才能批捕案犯；未定罪之前只能称案犯为嫌疑人；执法者不得拷打案犯以获取证据等等。审理一个刑事案件的一切相关程序都必须合法。”
说着，八角甩手扔出了几张纸片。小武接过一看，大都是现代法律的许多定义、解释等。第一张便是实体法和程序法的分类表述。
小武这才有些明白，点头道：“这些‘程序法’，其实是用来保护每个当事人的合法权益的。如此才能够保证，公民们可以获得法律的保护。要不然的话，光是一顿屈打成招、或者长时间拘留不释放，不是罪犯的人也被当成罪犯处理了！”
八角点头捋须道：“不错。所以很多法律人士提倡，法制的前提是‘程序合法’。当行政机关、法律部门都能够依法按程序办事的时候，人民的法制意识就自然而然的高了起来，这比简单的法制宣传要管用。”
小武点头同意道：“‘程序合法’是现代观念，正是封建主义的死敌。想来封建王朝的法律，无论有什么闪光点，怎么发展都会进入死胡同，关键就是没有程序法。”
八角微笑道：“恐怕这是一个不可调和的矛盾。说一个例子吧，在清朝末年曾有一个机会，让中国由封建王朝过渡为现代的法制社会，法学家沈家本为此做出了全力尝试和杰出贡献，但其中的曲折颇令人反思。”
小武诧异道：“沈家本，他是谁？”
八角微笑道：“沈家本是浙江湖州人，清末光绪年间进士、刑部右侍郎。他也是中国近现代法学的奠基人，是第一个为中国引进西方法律体系的法学泰斗。他的法学著作极多，而主要社会意义是制订了《大清新刑律》，对清朝的刑法作了改革，主张废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、黥面、笞杖等酷刑。”
“沈家本还编订了《刑事民事诉讼法》，确认了资产阶级罪刑法定的原则和内容。在司法体制上，他仿效资产阶级的三权分立，主张司法独立，视之为‘宪政之始基’。为了保证司法独立，他‘参考古今，博稽中外’，制订了《法院编制法》，明确规定行政长官及检察官不得干涉法官的审判活动。”
小武奇怪道：“这个沈家本，乃是通过科举一途、当上大官的吧？那应该是儒家饱学之士啊，怎么听起来、他又精通西方国家的法律？”
八角笑道：“所以说，沈家本是个难得的法学人才。最初由于其父（任刑部郎中）致仕，按当时规矩他可以顶替上岗；所以在参加科举以前，24岁时他已经去刑部打杂、同时学习法律。在此期间，他写就的法务文案多次受到好评，尤其是得到了大学士兼太傅潘祖荫的赏识。”
“潘祖荫是咸丰年间探花，一向喜欢提拔、保护中层的人才。例如，举人左宗棠得罪了大官、被陷害为死罪的时候，幸得到潘祖荫上书密保、方才平安出狱。而且在潘氏的上书中竟出现‘中国一日不可无湖南、湖南一日不可无左宗棠’的神句，甚至让咸丰帝大为惊奇，也让左某人从此名扬天下。”
小武惊道：“原来潘祖荫深得咸丰帝的重用！那么沈家本很快就能出头了吧？”
八角笑了笑，摇头道：“但是，虽然沈家本早已被官场之人看好、自己也在科举考场上摸爬滚打了整20年，但直到44岁时方才考上了进士。随后他仍留在刑部任职，一边精研法学、一边整理了历朝历代的法制典章。”
“此后，沈家本出版了大量中华法律专著，如《刺字集》、《压线编》、《律例偶笺》、《律例杂说》、《刑法杂考》、《秦谳汇存》、《驳移汇存》、《学断录》、《刑案汇览》、《读律校勘记》等书。”
小武点头奇道：“这倒是挺少见的，一般的新科进士都会去翰林院。他们喜欢指点江山、锦绣书法，恐不屑于研究那些狱吏相关的繁琐文案罢。”
八角微笑道：“后来经上司保举，沈家本先后在天津、保定担任过知府，对刑事案件有了不少一手的历练，甚至还破过天津陈年谋杀悬案，但是他不认为这对法务会有什么突破。正如在保定当地主持郡考一样，沈家本只是敷衍了这些科举行径，虽然如今他已经是考官、不再是考生了。”
小武缓缓点头，道：“这么说，沈家本是一个很独特的人。他身在旧体制的局中，但内心深处渴望着突破，渴望能够迈入新时代、不受旧拘束。此人，应该可以变法！”
八角呵呵笑道：“但是，未等沈家本有什么大的作为，他先锒铛入狱了。1900年，他升任山西按察使，但尚未出发、八国联军就攻克了北京。当洋人军队路过保定之时，当地有个神父诬指沈家本曾支持过义和团；结果他被洋兵逮捕、移交给教堂自行处置。经受了半年牢狱之灾后，李鸿章主持庚子赔款谈判时，沈家本才得到援救而获释。”
“事后才得知，由于沈家本在保定教产案中，驳斥了法国传教士讹诈一块土地的要求，致其含恨在心而挟嫌报复。事实上，法国传教士原先与保定地方上关系还算较融洽，虽然被甘军纵火、有所损失，但沈家本的补偿倡议各方都可以接受。然而北京的大员得知此案后，立刻派专人前来调停；这不调停还好，一调停马上让法国传教士提高了期望，认为这是一次讹诈地方的好机会。”
小武点头叹息道：“清末的情况我大约也能猜得到，洋大人总是‘打蛇打七寸’！只要气势上压住了中央派来的钦差，还怕地方上的官员百姓们不听话么？而那些钦差大人，只不过想赶紧结束涉外纠纷，真的是一点麻烦都不敢沾的！”
“而且区区一个法国教堂，也不是什么大军，竟然胆敢关押前保定知府长达半年！中国官民的脸真是被丢尽了！可见清朝的积贫积弱已是无救了！”
八角捋须含笑道：“八国联军撤退以后，清政府勉强恢复了统治。而无论是众多洋务派官员的呼吁，还是老佛爷慈禧自己，都知道国家已极度糜烂、体制不改不行了。再加上洋人对清朝的各种封建刑罚极度不满，所以《大清刑律》首当其冲、必须修订。在‘洋务派’的袁世凯、刘坤一、张之洞等人共同保举之下，60岁的沈家本重返刑部、升任刑部右侍郎，主持了修律活动。”
“值得一提的是，沈家本虽然饱学中华法系内容，但并未如一般同僚那样做一个法律补锅匠，搞些头痛医头、脚痛医脚的把戏，只想向上级交差、让洋人满意。相反，他认为有了洋务派的推动、及朝廷的批准，正是一个千载难逢的良机，可以彻底地将中国带出封建法制的恶性循环之泥潭。”
小武诧异道：“沈家本是想搞‘法制救国’？他对修律的期望如此之高？”
八角大笑道：“先不说期望有多大，但沈家本并未如很多满清官员那样敌视洋人；虽然他自己也吃过西洋教士的大亏、有愤怒的理由。沈家本认为，修律就是一个正视所有外国法制的大好机会，可以博采诸家之所长、找出西方列国强大的原因，从而为中国设计出最适合自己的、或许也是全世界最佳的法律架构。”
“若想达到这个目的，就要以强者为师，不能抱残守缺。于是沈家本筹备了数年，聘请了相当数量的各种语言的翻译，将八国联军所在国家的法律翻译了一个遍。从此，英、法、德、日等国的法律内容，逐渐为中国法学人士所知。还是沈家本，通过研究得出结论，大陆法系的法律体制和条文更适合中国，海洋法系相对要不适合一些。”
小武连连点头，欣然道：“没想到，沈家本的法制思想竟如此开放！更难得的是，他不畏困难，又精于‘拿来主义’，既无抵触西洋文化的情绪，也无躺倒在八股文中的陈弊。真不像科举出来的官员！真是中国人中的栋梁人才。”
八角捋须笑道：“其实，沈家本的工作已给中国指出了‘维新’的方向和路线图。此前，无论是‘维新派’还是‘洋务派’，都没有真正深入地研究过西方体制。他们的所谓向西方学习，只不过是夺人眼球、加上皮毛上的运用之学而已。”
“依照沈家本的看法，中国的整体体制应向德国和日本这两国靠拢、搞君主立宪。而英国和美国的法律基础与中国差距较大、不值得效仿。而为了准备彻底的变法维新，可以先从刑法方面改起，让人民先感受到国家的风气变化；当人民习惯了新事物不断涌现之后，再寻机投下‘重磅炸弹’---制定宪法，最终实现皇帝交权给内阁。”
小武听了，大为震惊道：“不错，不错！此人的思想早已超越了法律，着实可能成为新体制的创造者！若能成功，他的成就将不下于美国的杰斐逊！”
八角大笑道：“沈家本的法制思想，影响了中国法律界的好几代人士。即使到了民国、中国没有了皇帝，大家依然循照他的思路，来指导建设中国的法制。具体来说，民国法律中的80%条文，都是抄自德国法典的。还有一部分来自于日本法典，剩下的来自中华传统法律，但比例非常小。”
