建设工程合同——是一种承揽合同。是约定承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。

（《中华人民共和国民法典》第七百八十八条）。

作为建设工程作业的支撑，建设工程合同涉及工程造价、工程质量等多领域的专业知识，较其他合同相对复杂。本篇文章我们分析施工合同的无效情形。

依据法律规定，我们可以归纳出施工合同无效的情形一共有五种：

未取得相应资质或超越资质的

转包

违法分包

没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义的

必须招标未招标或中标无效的

（建设工程施工合同纠纷案件司法解释第一条、民法典七百九十一条）

怎么来理解这五种情形呢？

第一类情形：未取得相应资质或超越资质的。                        

各个建筑工程的性质和技术特点不同，对施工单位的资产、人员、业绩需求也不同，依据需求将施工单位划分资质类别，资质不同承包的工程也不同。

建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，每一个序列又分各个等级。比如施工总承包资质序列有特级资质、一级资质、二级资质、三级资质。

上文说的无资质的情况是指并没有取得所需序列的等级，超越资质的情况是指用低资质承接高资质的工程。如一个高度为38层，高度为120米的工程项目是需要总承包一级或特级资质承接，若用总承包二级资质承接项目所签订的合同为无效合同。但若施工单位在项目竣工前取得相应的资质等级，合同不做无效处理。

（中华人民共和国住房和城乡建设部发布《建筑业企业资质管理规定》、建设工程施工合同纠纷案件司法解释第四条）

第二类情形：转包。                                                

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（建设工程质量管理条例第七十八条）

第三类情形：违法分包。                                             

违法分包有四个表现形式：

1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。

（建设工程质量管理条例第七十八条）

转包和违法分包的区别是什么呢？

转包是指全部工程转交给其他人或者肢解交给其他单位，违法分包是指将部分工程转交给其他单位来承接。违法分包还规定了分包给不具备相应资质条件的单位，转包的情形就无关是否有资质，只要将全部工程转交或肢解发包，无论后手是否有资质均认定为转包，均违法。

第四类情形：没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义的。 俗称为挂靠。

目前法律并未对实际施工人准确定义，我们可以参考一些高院判例中对实际施工人的解释。广东省高级人民法院判决书中明确：实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，且认定标准即应当是对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业等民事主体，而从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。（2019粤民再62）

判断是否为实际施工人的标准：投入资金、材料、劳动力的民事主体，且不属于现场的管理人员或农民工。

第五类情形：必须招标未招标或中标无效的。

必须招标的项目有：1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：1.使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；2.使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：1.使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；2.使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

必须招标的项目中勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购也要必须招标：1.施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200 万元人民币以上；3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100 万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

（必须招标的工程项目规定）

实践中往往采用的直接发包的模式，或总包外的工程直接发包，都会导致合同无效的后果。

中标无效的情形：1.泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的影响中标结果的；2.依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的影响中标结果的；3.依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的影响中标结果的。

（招投标法第五十、五十二、五十五条）

实践中，施工单位投标前已经私下沟通好某个标后会签一个战略合作协议，协议中透露一些项目重要信息（项目名称、计价、金额等），这些协议不仅会使合同无效，严重时还存在触犯刑法罪名的风险。