所谓劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。劳务派遣由三方当事人来完成，包括派遣单位、接受单位、被派遣人员。其具体关系为：派遣单位与接受单位签订劳动力派遣合同，接受单位为派遣单位提供的劳动者派遣服务支付费用。派遣单位与被派遣人员签订劳动合同，派遣单位向被派遣人员支付工资。接受单位无需对被派遣人员进行招募，只对被派遣人员进行指导和管理，后者为前者工作和提供服务。

劳动关系的基本特征是从属性，这种从属性体现在人格和组织上，强调雇主对雇员在特定生产场所、劳动方式、组织规则方面的控制，形成标准劳动关系。但就劳务派遣而言，显然是一种非标准劳动关系。在正常的劳务派遣用工模式中，一般都是由劳务派遣公司按照用工单位的要求，为其挑选、提供合适的劳动者，为其提供劳动服务。但在现实生活中，存在一种较为特殊的派遣形式——逆向劳务派遣。

一、对逆向劳务派遣的认定

（一）部分法院以法律上并未对逆向劳务派遣进行明确规定对其不予认可

“逆向劳务派遣”是针对劳动法中对劳务派遣进行规避的一种形象说法，并非正式的法律术语，所以在司法实践中，也有部分法院值机依据没有法律没有明确规定而对劳动者的主张不予支持，如广东省韶关市中级人民法院审理的朱建英与宝钢集团广东韶关钢铁有限公司、韶关市粤凯劳务派遣有限公司劳动争议二审案中（（2015）韶中法民一终字第251号），法院经审理认为，对于朱建英主张的逆向劳务派遣问题，由于法律上并未对逆向劳务派遣进行明确的规定，朱建英主张确认粤凯公司派遣朱建英到韶钢公司工作的行为属于逆向劳务派遣为无效法律行为没有法律依据，本院不予支持。

（二）部分法院将逆向劳务派遣限定在派遣单位和用工单位存在关联这一种情形下

逆向劳务派遣，又称反向劳务派遣，是指劳动者已经与用人单位确定了事实劳动关系，但用人单位却拒绝与其直接签订劳动合同，或先与劳动者解除劳动关系，随后通过派遣公司与劳动者建立劳动关系，再将其派遣回本单位继续工作，这种派遣用工模式改变了劳动者劳动关系的归属，将本应属于用人单位的性质转变为用工单位，在一定条件下，用工单位可以直接将劳动者退回派遣公司，对其权益漠不关心，其本质是用人单位借此模式来规避法律责任。

在我国现行法律框架内，确实并无关于逆向劳务派遣的明确的法律条文依据，但其被主流观点所采纳和接受，其理论来源于《劳动合同法》第六十七条的立法精神。《劳动合同法》第67条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。目前，将用人单位设立派遣公司再向本单位或所属单位进行派遣归类于逆向劳务派遣已无争议。

如山东省青岛市中级人民法院审理的菏泽劳联人力资源服务有限公司、青岛鼎兴钢结构工程有限公司劳动争议二审案件中（（2017）鲁02民终10754号），法院经审理认为，劳联公司主张与战德洋虽然签订劳动合同，但是鼎兴公司始终没有将“逆向派遣”行为告知战德洋，属于欺诈劳动者，且战德洋与菏泽劳联公司订立的劳动合同并未实际履行，战德洋的工资、考勤及日常管理仍然由青岛鼎兴公司负责。劳动关系仍在青岛鼎兴公司。法律规定用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或所属单位派遣劳动者，但是本案中劳联公司并不是用人单位设立，因此劳联公司主张“逆向派遣”不成立。

（三）逆向劳务派遣的另一种情形——用工单位将原本属于自己的劳动者再通过派遣公司派遣给用工单位提供劳动

此外，在司法实践中还有一种主流观点认为，《劳动合同法》第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者再以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。根据全国总工会法律工作部部长刘继臣所述：“逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。”

用工单位将原本属于自己的劳动者再通过派遣公司派遣给用工单位提供劳动也归类于逆向劳务派遣，法院进行该类扩大解释的主要理由为：事实劳动关系建立后，劳动者服从用人单位的管理、指挥和监督是一项基本的劳动义务，这项义务还构成了劳动法和用人单位规章制度的内容。

同时，用人单位作出对劳动者的开除、除名、辞退和因其他原因解除劳动关系，以及减少工资、增加工时等决定时，具有主动性或权利干预性的特点。基于当前劳动力供大于求的实际情况以及对用人单位的依附性和从属性的特点，劳动者在被要求与派遣公司签订劳动合同时，就天然地具有了不平等性，这种不平等性使劳动者并没有了选择合同相对方的自由。

从公平和诚实信用原则来看，用工单位通过这种方式使自己原先的员工转变为所谓的派遣人员，将原本由自己承担的法律责任转嫁给派遣单位，使劳动者难以甚至根本无法维护自己的劳动权利。采用逆向劳务派遣的方式颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，损害了劳动者的合法权益。正是基于这些原因，所以部分法院才将用工单位将原本属于自己的劳动者再通过派遣公司派遣给用工单位提供劳动也归类于逆向劳务派遣，并认为此类派遣行为应属无效。

二、进行逆向派遣所产生的法律后果分析

（一）部分法院以逆向劳务派遣违法无效为由，直接认定用工单位与派遣工建立事实劳动关系

在福建省福州市中级人民法院审理的福州市公共交通集团有限责任公司与陈寿劳动争议纠纷一案二审中（[2008]榕民终字第728号），法院经审理后认为：“上诉人公交公司在尚未解除与上诉人之间事实劳动关系的情况下，又让上诉人与省劳务派遣公司签订劳动合同后派遣回公交公司继续工作，被上诉人公交公司的上述行为属借用劳务派遣名义、逃避法律责任的行为。

因此，上诉人虽与省劳务派遣公司签订了劳动合同，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该劳动合同应为无效合同。”在辽宁省鞍山市铁东区人民法院审理的陈伏妹诉中国联合通讯有限公司鞍山市分公司劳动争议纠纷一案中（（2014）铁东民一初字第00864号），法院直接认定派遣无效，并裁决被派遣工与用工单位建立无固定期限劳动合同关系。

（二）部分人民法院对后果的认定以审查是否解除此前的劳动关系为依据

在南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5209号案中，一审法院南京市鼓楼区人民法院认为：“在未与任某解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，长客公司安排益某公司与其签订劳务派遣劳动合同，将其派遣至长客公司关联企业润联公司工作，仍然是担任驾驶员。

长客公司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位关联企业派遣劳动者。”

南京市中级人民法院认为：“本案中，长客公司在未与任某解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益某公司与任某签订劳动派遣合同，并将任某派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作，该行为违反了劳动法律立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长客公司借此来规避法律责任。该逆向派遣行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定任某与益某公司签订的劳务派遣合同无效。”

（三）部分人民法院认为劳务派遣的相关规定均系行政管理性规定，违反该规定的后果系承担行政责任和民事赔偿的连带责任，并不能直接突破劳务派遣公司认定派遣工与用工单位之间建立劳动关系

根据《劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人；《劳动合同法》第92条规定，在劳务派遣过程中，劳务派遣单位违法本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；根据《劳动合同法实施条例》第35条的规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

从以上法条可以看出，法律对用人单位和用工单位的责任划分、界定并不是很清晰。由于现行法律没有做出明确规定，因此难免在用人单位和用工单位之间纠缠不清，解决这一问题的最好方式，就是在双方所签订的劳务派遣协议中就其责任划分、责任承担问题加以明确约定。我国目前能否让用工单位直接承担用人单位责任，尚需进一步研究。至于是否承担责任以及应当承担责任的大小程度和范围，则要根据具体案件具体分析。

在司法实践中，部分人民法院根据相关法律规定，认为《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》中对劳务派遣的相关规定均系行政管理性规定，并据此认为，违反该规定的后果系承担行政责任和民事赔偿的连带责任，并不能直接突破劳务派遣公司认定派遣工与用工单位之间建立劳动关系。

三、劳动用工政策的变化有其历史性和体制性的因素

不可否认，企业在计划经济体制向市场经济体制转变发展的过程中，劳动用工政策的变化有其历史性和体制性的因素。具体到个案中，法院对劳动关系的审查应当结合市场规律以及企业自身经营状况。在涉及劳务派遣问题上，人民法院也应当注意《劳动合同法》的施行时间（2008年）。

在这之前我国当时的法律、行政法规并未明确规定劳务派遣这一用工方式，并未对逆向派遣作出明确的禁止性规定，未规定这种用工方式为无效法律行为。

比如河南省高级人民法院在审理崔成刚与焦作煤业（集团）方庄矿有限责任公司、河南慧龙劳务派遣服务有限公司劳动争议再审一案时（（2016）豫民再427号），法院经审理认为，2013年《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》系于2012年12月28日公布，并于2013年7月1日起施行，而崔成刚与慧龙公司之间的劳动合同签订于该决定公布之前。

该决定虽然对何为“临时性、辅助性及替代性工作岗位”作出了界定，但也同时明确对其公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，因此崔成刚与慧龙公司签订的劳动合同效力不受影响。

再如广东省韶关市中级人民法院 审理的陈文锋与宝钢集团广东韶关钢铁有限公司、韶关市粤凯劳务派遣有限公司劳动争议二审案中（（2015）韶中法民一终字第247号），法院经审理后认为：虽然从2004年起，陈文锋实际都是为韶钢公司提供劳动，但是在2008年《中华人民共和国劳动合同法》出台之前，对于劳务派遣这一用工方式并没有明确的法律规定，并没有法律规定这种用工方式为无效法律行为，也无法确认陈文锋与韶钢公司已经形成事实劳动关系。

四、结语

保护劳动者的合法权益，需要的不是某家公司的用工制度变革，而是整个法律体系的制度性保障。其实采用劳务派遣的用工形式并不利于增强劳动者对用工单位的归属感，甚至在一定程度上会影响劳动者的工作积极性和创造性，所以，希望劳动者、用人单位以及相关监管部门同心协力，建立和谐的劳动关系。