本文拟针对适用情势变更原则调整价差以及政府调差文件的适用情况进行归纳总结。
一、适用情势变更原则调差的困境
依据：
1、《合同法解释二》第26条明确规定了情势变更原则。
2、《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条规定：建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按约定结算。因情势变更导致建材价格大幅度上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属于正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。
3、最高人民法院《<关于正确使用《合同法》若干问题的解释（二）>服务党和国家工作大局》，该文件规定，各级人民法院务必正确理解、慎重使用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当又高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院。可见，适用“情势变更”原则的审核权在高级人民法院，特殊情况下，在最高人民法院。
4、最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对适用情势变更原则的实体审查作出了严格的规定，主要在“无法预知”和“商业风险”的严格把握。该指导意见在司法实务总得到比较普遍的贯彻，比如在【（2013）民申字第1099号】：最高院裁定：建设工程施工合同约定，承包方式按定标价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各税收，除设计变更外，总价、单价以定标价为准，结算时不作调整。上述约定系合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见建材价格变化的市场风险，故二审判决认定开工日期至竣工约定的竣工日期建筑材料属于正常的商业风险，不属于情势变更，适用法律并无不当。
结合裁判文书网，实务中适用情势变更的案例依然比较罕见。
二、适用政府调差文件的情况
从正反以及中立观点三方面结合裁判观点剖析政府调差文件的适用情况，正方观点属于支持适用政府调差文件，反方观点主张调差文件适用的不可行性，中立观点是拉入鉴定机构观点，作为适用调差文件的前提，也就是实务中常说的以鉴代审。
（一）反方观点
反方1：该调差文件并非法律法规，对合同双方不具有约束力
法院观点：
1、《湖南省水利局关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》，该文件并非国家强制性法律法规，只是部门规范文件，依法不予采纳。【（2012）永中法民初字第11号】
2、《关加强工程建设材料价格风险控制的意见》属于山东省建设厅对各市建委（建设局）、各有关单位发布的指导性意见，法院也无法依据该意见作出相应的判定。【（2014）吉中民申字第98号】
反方2：调差文件的适用需以合同约定采用调差政策为前提
法院观点：
陕建发【2017】232号文件明确规定：“合同约定执行国家调整政策的2008年1月1日以后完成的工程量执行调整后标准，合同未约定的，是否调整及调整幅度由合同双方约商定”。适用的前提是合同双方约定采用政策性调价，而本合同约定采用固定价不作调整。【(2014）陕民一终字第00117号】
反方3：调差文件的适用需符合调差文件的要求
法院观点：
自治区建设厅《关于建筑材料价格风险费用计取的指导意见》主要针对的是文件发布前订立的合同，工程尚未施工完毕且在合同中未约定风险控制条款的情形。而本案中，双方签订的合同明确约定了风险范围包括安全因素和物价上涨因素。因此该指导意见不能作为本案中调整工程价款的依据。
（二）正反观点
正方观点：直接适用调差文件对合同价款进行调差。
法院观点：
河南省交通工程定额站作为我省高速公路定额造价管理部门，多次发布文件要求在高速工程项目建设中，建设单位应在招标文件及合同中对材料价格涨降差价调整方法作出明确约定，并对原施工合同条款中规定的由于材料类价格涨落因素影响对合同价款不予调整或明月明确调整方法的，提出了具体的调整差价费用计算公式及业主和施工单位的承担比例。本着事实就是、风险共担的原则，应该对本案工程造价进行鉴定。客观认定工程价款，对各方都是公平的。
裁判思路：从人工成本与合同价款进行对比，证明显失公平、证明本案合同约定的价款明显低于建设成本。合同签订后建材价格暴涨、根据省级发布的文件，涨幅范围超过一定幅度的可以调价。即使采用固定价款的工程，也应列入调整范围。
参考案例：1、（2011）益民一终字第91号、（2013）豫法民二终字第73号
（三）中立观点
中立观点：参考鉴定意见，以鉴代审的情况常出现。
法院观点：
先由鉴定机构给出意见，因合同中也无关于人工费调整的签证，经查省市定额造价部门也无94定额人工费价格须作调整的文件或指导性意见，因此不予调整。
当然了法院对最终是否调差具有最终的决定权。
如在上述的【（2013）豫法民二终字第73号】案中，鉴定机构表示：土方差价、材料价格上涨调整的依据是否成立，由法院裁定，本次鉴定仅对涉及项目的造价进行鉴定。
待续！20180115于富华家园
