瓜子被重罚之后,一名体制内法律人揭开了企业家的难言之痛

海蜂君按:

上周五,瓜子因广告违规被罚1250万元的消息刷爆朋友圈。随后瓜子官方发布回应:“宣传语基于事实,已申请行政复议。”

一边辩驳,一边不忘“感谢相关部门的监督”。

海蜂君查阅国家企业信用信息公示系统后发现,仅11月以来,北京因广告违规被处罚的知名互联网公司就接近10家,除瓜子以外,今日头条因违规发布医疗广告被罚300万,小米因对红米手机功能和相关促销活动宣传不当被罚33万、亚马逊中国因使用极限化用语被罚70万、百度因发布含违规内容广告被罚60万。

「海蜂情报」随即以“北京密集重罚广告违规”为题将信息推送。文章很快收到了众多反馈。其中几条来自于体制内法律人的留言,颇为醒目。一位体制内从业30余年的资深法律人更是惊呼:“这是何等恐怖的营商环境啊!”

细聊后,他给「海蜂情报」投来了一篇稿子,解释他为何觉得“恐怖”。

他的原文标题是《瓜子二手车被重罚,抖出了众多企业家的一手隐痛》,3个核心观点,每一点应该都能引起企业家们的共鸣。

以下原文照录:

近日,瓜子二手车因“遥遥领先”的广告语,被罚1250万元。虽说受罚的仅是瓜子二手车,但却抖出了众多企业的一手隐痛。撇开执法部门的处罚依据与瓜子二手车的申辩理由,仅道一下众多企业的隐痛。

首先,不恰当的广告语究竟对消费者的危害是什么?自然是对消费行为的误导。但误导毕竟不是强迫,广告语误导与消费行为之间,不是直接的因果关系,中间还隔着消费者的大脑啊!

无论是直接的还是间接的误导,危害的结果自然也有轻重与虚实之分,这也应有所区别。不分青红皂白,一律当成“行为犯”重罚,合适吗?

其次,广告法的立法宗旨和执法追求的效果是什么?依据我国《行政处罚法》第五条规定, 实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

但《广告法》第五十五条一上来就说,违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款……

亦即罚款!罚款!罚款!

再综观《广告法》的通篇内容,丝毫未涉及到罚款的前置程序。亦即根本不用提醒、教育、警告等等,一经发现就罚款!而我国《行政处罚法》第八条所列举的七类行政处罚手段中,第一类是警告,第二类才是罚款。

显然,这与《行政处罚法》的精神是相悖的。只有紧急的、即时的、明确危害后果的违法行为,必须处罚与教育同时进行,但广告语的违法行为显然不属于这一种。

此外,我国《广告法》规定不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。但这是很原则的规定,具体哪些词语不能用?尽管有呼吁,可执法部门也迟迟未给出一个具体的违禁词词库。

当然,中国的词语这么丰富,要执法部门给出一个具体明确的违禁词词库,也是难为了他们。甚至,执法部门还会说,这不能一概而论,还要看前词后语,还要看语境等等,才能判断是否违法。那么,既然如此,为何还要求企业用词能够如此精准呢?

也既然广告违禁词如此语焉不详,在处罚前是否有必要设置一个提醒、教育、警告的前置程序呢?抑或索性规定,一切广告发布中用词用语均须经执法部门批准,企业倒也省去了这份踩地雷的担心了。

但这样做,一旦有个拿捏不准的,责任都由执法部门担着了,不干!还是让企业自己去琢磨吧。反正我不说,你自己去琢磨,过得去,相安无事;过不去,我就罚款!不论你是否承受得住,是站着还是趴下了,我反正是有法可依的。

难道这就是《广告法》的立法宗旨和执法所追求的效果?!

再次,落实《广告法》精神的正确途径与手段究竟是什么?大量事实已经证明,立法与执法层面的这些缺陷,害了企业,肥了敲诈者!

可以去问一下最基层的执法人员,他们手中或许都捏着一大把这些敲诈者的信息。来投诉企业使用广告违禁词误导消费的人,往往都是几个老面孔,执法人员了解他们,但也对他们奈何不了。

这些人抓住企业怕处罚又耗不起的软肋,以合法的名义和形式向执法部门投诉企业使用广告违禁词误导他们消费,提出赔偿要求,否则,就会告企业违反广告法。执法部门接到投诉后,也很纠结。他们既想保护辖区内企业,又怕被投诉不作为,往往会主动协调企业与投诉人之间私了。待私了成功后,敲诈者也会兑现承诺,即刻撤诉,执法部门也当什么事也没发生过,三方各自平安。

通谙此道的敲诈者很讲策略,既不多诈,只诈消费额一至三倍的钱,避免被人报警,摊上敲诈的嫌疑;也不恋战,钱到即撤,见好就收。留下的却是被诈企业无尽的隐痛!

当然,有人也会说,这些敲诈者其实也是“啄木鸟”,客观上起到了迫使企业遵守《广告法》的作用。

这种歪论不值一驳!不仅与以暴治暴,以匪治匪的论调无异,也给企业造成了一个恐怖的营商环境,使企业终日诚惶诚恐,如坐针毡,于国于民都是一种祸害!

倘若设置一个提醒、教育、警告的罚款前置程序,再阻断投诉人的利益链,改以政府对投诉人予以适当的物质奖励,是否也可以同样起到一样的效果呢?如果可以的话,企业还会如此终日诚惶诚恐,如坐针毡吗?

当然,这样做,执法部门会投入更多的宣传、检查、教育等等时间和精力,是否可行呢?还是以瓜子二手车为例,“遥遥领先”的广告语,并非昨天刚刚发布,而是已有时日了。平常有所闻,即可提醒、教育甚至警告,完全没有必要“不管则已,一管即罚”。

希望瓜子二手车的案例,能够引起学界和立法与执法层面的反思,并尽快改善企业的这一营商环境。




 

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