漫漫讲座路之九

孙笑侠先生一直在法学界有“理发师”的绰号,主要是因为孙先生善于梳理我国法理学中的很多问题,但是梳理问题需要一些工具,因此今天主要讲了两个问题,解决法理问题的的工具有哪些种类,以及在什么样的情况下法律方法才有用武之地。

法条与具体案件之间有很大的不对称性,随着不对称性的提高,案件审判的复杂程度会不断提高,针对一个案件的分析,主要依据五大步骤:1.争议焦点 2.事实认定 3.寻找规范 4.涵摄 5.判断。

在针对这五个步骤的案件梳理需要,用手术刀去分析,手术刀大致可分为三个口袋。

口袋一:有法规定,但不对称

1.平义解释

案件有法规定,不对称时,进行初步尝试

eg.《寡妇村》海报案

2.限缩解释

eg.《刑法》第20条“行凶”

3.扩张解释

eg.日本发生偷电 但日刑还没更改

4.体系解释

当以上语义解释无法解决问题

5.历史解释(文献解释)

6.目的解释

没有物化载体,主观性很强

口袋二:法律没有规定(法律漏洞)

1.类推

类似情况或者规定类似处理,相当于英美法系的判例,核心是关系与关系的比较。

eg.鸵鸟和牛 泥人张案 卡多佐审判

2.习惯

3.法官造法

4.目的性扩张或限缩

口袋三:无法律规范,但并非漏洞,只是做了一个没有逻辑的模糊抽象概念

1.针对不确定性概念

2.一般法条,没有逻辑

3.法律原则的运用,论证排除规则

那么法律在何处才有用武之地?

条件一:确定案件事实与法条的不对称

条件二:场所是讲逻辑的

条件三:方法是盲目的,自己要有自己的价值观预判,但要正确和统一

条件四:体制给予保障

先生话语朴实,态度文雅,思路清新,耐心非常,学之大者风范,可爱可敬;联想到先生之前忧国忧民的无畏风骨,笑谈法律,侠之大者,人如其名!

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