段涵，北京盈科律师事务所。团队业务方向：民商事诉讼、互联网金融。
从2007年宜信和拍拍贷在国内开展P2P借贷一来，P2P行业在我国发展已经超过了8个年头。这期间虽然业内始终坚持模式的创新，以求符合现行法律规定的交易模式，但由于缺乏明确的法律规定，P2P行业始终处于“野蛮生长”的状态，而“平台跑路”、“问题平台”等也屡屡成为整个行业的关键词，随着而来的不仅仅是投资者的损失，还有平台经营者可能面临的刑事风险。有鉴于此，笔者对已经公示的与P2P平台有关的刑事判决书（裁定书）进行整理分析，以期对P2P行业的刑事犯罪现状得出较为客观的答案。
一、数据来源
（一）行业基本信息的数据来源
有很多专业性的网站对P2P行业的动态及发展进行数据分析。本文中，笔者以“网贷之家”（http://www.wdzj.com）作为行业基本信息数据来源。
行业基本信息数据的范围为2014年1月—2016年7月。
（二）行业涉诉案件信息的数据来源
笔者以“P2P”及“网络借贷”为关键词，在“中国裁判文书网”、“威科先行数据库”以及“无讼案例数据库”的刑事案由下进行检索，剔除与P2P行业无关、与P2P平台的经营无关以及重复案例后，共有52篇可供分析的案例（上诉的案子仅以二审裁定书为分析数据）。
上述检索均未对时间范围进行限定。
二、行业基本现状
（一）全国P2P平台总体数量
从上图可以看出，自2014年1月至2015年12月间，全国范围内P2P平台的数量始终持续着“井喷式”增长的态势。从2014年年初的880家，到2015年年末的2612家，短短两年时间内增长了197%。这样的增长速度，虽然与民间资本与企业之间的投融资需求有关，但也与缺乏入门的门槛以及系统的监管不无关联。
从2015年12月至2016年7月间，P2P平台的数量逐渐开始下滑。截止至本文完稿时为止，全国P2P平台的数量为2281家。之所以在2015年12月这个时间节点出现负增长态势，笔者认为与银监会等六部委联合对外公布的《网络借贷信息中介结构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）有密不可分的关系。《征求意见稿》作为首个针对P2P行业的监管规范的“初稿”，不仅反复强调了P2P平台的中介属性，更是延续《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的精神，明确了P2P平台“禁止自融”、“禁止资金池”、“禁止债权期限拆分”以及“禁止股票配资”。加之要求银行进行资金监管以及投资者的实名制等要求，不仅对行业交易模式进行了严苛的限定，更是对P2P平台硬件技术进行了隐形的要求。
（二）新增问题平台总体趋势
从图中可以看出，经历了较为平缓的趋势后，自2014年7月至2014年12月之间，每月新增问题平台的数量都较前月有大幅度的增长。自2015年1月至2016年7月的一年半间，每月的新增问题平台数量保持着波段式增长趋势，但最低的一个月（2015年10月）也有47家平台“跑路”或者“失联”。
两年半的时间内，全国平均每月新增问题平台58家，这样的增长率虽然与个别平台经营者本着利用P2P平台“赚快钱”的心态有关，但也更反映出整个行业在缺乏监管的情况下“野蛮生长”所带来的弊端。
三、案件基本情况
（一）案由分布
在可供分析的52篇案例中，只包含两种罪名：非法吸收公共存款罪以及集资诈骗罪。如上图所示，其中，被认定为非法吸收公共存款罪的案例共有42例，占比81%，被认定为集资诈骗罪的案例共有10例，占比19%。
非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪都属于广义的非法集资的范畴，具有很多的共同点。但通过分析案例可以发现，法院对于认定P2P平台及实际控制人此罪与彼罪时，并未有统一的判断标准。对此，笔者会在下文中通过数据进行分析。
（二）地域分布
上图为分析样本中52个案例的地域分布情况。从中可以看出，山东省以及浙江省以14例及13例“遥遥领先”。而截止到本文完稿时为止，在这两个省注册的P2P平台公司的数量分别为280家及240家，与这两个省注册P2P公司数量基本相同的北京（297家）仅有2例判决，而注册P2P平台公司最多的省份广东省（409家）也只有5例案例。除此之外，另一一线城市上海有2例判决。
可见，虽然一线城市的经济较为发达，且金融领域的创新及发展均较其他省份领先，但刑事犯罪的数量却并未随之“水涨船高”。究其原因，笔者认为，这与地方监管力度较强以及平台公司对业务模式合规的重视性较高有密不可分的关系。
（三）刑事立案时间
刑事立案时间以被告人被刑拘的时间为准。
从上图中可以看出，P2P平台刑事立案的时间集中爆发在两个时间段，即2013年12月至2014年3月（共12例），以及2014年12月至2015年3月（共21例）。之所以在P2P平台的刑事立案集中在上述两个时间点爆发，笔者认为主要有以下几个原因：
首先，两个时间点均为年末岁初的时间，这一时间容易出现集中兑付，由于平台本身就存在资金去向不明或者资金被挪用等违法行为，所有投资者集中兑付很容易会将上述问题的上述问题暴露出来。
其次，2014年12月至2015年3月这一时间段内所出现的刑事案件接近全部案件数的一半，这是由于整个行业经过几年的洗礼，在2014年，行业内基本的交易模式已经定型，加之2014年年中的“非法集资部际联席会议”确定了P2P平台的四条不可触碰的“红线”，释放出将要对行业加强监管的信号，因此许多在合规方面存在问题的平台“跑路”，由此导致刑事案件的集中爆发。
值得注意的是，去年年末对外公布的《征求意见稿》虽然对“四条红线”进行了更加细致及严苛的规定，但并未导致整个行业的距离动荡，笔者认为，这与整个行业越来越重视业务的合规性有着必然的联系。但相信随着《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下称“暂行管理办法”）的正式出台，整个行业涉嫌非法集资的刑事案件数量还会出现较为明显的增长。
四、具体罪名的数据分析
（一）案件普适性特点
通过对可供分析的52例案例进行分析后，笔者发现全部案例均具有以下共同点：
1）在平台上发布虚拟标的
2）对投资者承诺保本保收益
上述两个共同点，都在《暂行管理办法》中有所体现。由此可以看出，《暂行管理办法》中所规定的P2P行业所禁止性行为并非无的放矢，而是与《刑法》及相关司法解释的规定有所对应的。
1.虚假标的
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第10条规定：“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：……（十）虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人……”
对于集资诈骗罪而言，其定罪判断标准本身就包含以诈骗方法进行非法集资，因此，虚构标的——这一典型利用隐瞒事实真相而误导投资者做出违背其真实意思表达的行为——属于集资诈骗罪的认定标准之一毋庸置疑。
而对于非法吸收公共存款而言，虽然现有刑法及司法解释并未规定其必须包括诈骗——或者说隐瞒事实真相——的行为，但通过《非法集资司法解释》中所列举的十种应当认定为非法吸收公共存款的行为分析可知，这些行为基本都包括隐瞒事实真相而误导投资者做出错误判断的成分。因此在认定P2P平台及其实际控制人是否构成非法吸收公共存款罪时，判断其是否虚构标的以获取投资款项也属应有之义。
2.承诺保本保收益
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第10条规定：“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：……（三）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息……”
《非法集资司法解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：……（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报……”
从以上两个条文的对比中不难发现，之所以禁止P2P平台公司承诺保本保息是因为该行为属于“非法吸收公共存款罪”的构成要件之一。
上述条文虽然不难理解，但值得注意的是，现实中不论是做纯中介模式的P2P平台公司，或是做债权转让模式的P2P平台公司，很多情况下都会以其自身或关联公司或实际控制人、股东的名义（以下统称为“平台公司”），对借款人的还款行为或债转人的回购行为提供连带责任保证。那么此行为是否合法呢？笔者认为该行为依然为“变相保本保息”行为。因为当借款人未能如约还款，或者债权转让人未能如期回购时，需要由平台公司自有资金承担出借人的本金及利息，其实相当于变相的保证了出借人的利益：不论借款人或债转人是否违约，其均能获得预期的收益。而该行为显然与“投资有风险”以及平台公司的中介属性是相违背的。这也是为什么银监会等监管机构多次强调禁止P2P平台公司或关联公司提供增信的原因所在。
（二）涉案资金的流向及用途
通过对52个案例中“本院查明”部分整理分析，涉案资金流向的大致方向为以下四个方面：
对外投资：指对外放高利贷、投资他人项目
新贷还旧贷：指后续获得的投资款偿还到期的投资人本息
自融：指用于被告人关联企业的经营
自用：指用于平台公司经营（员工工资、房屋资金等）、偿还被告人个人欠款以及供被告人挥霍使用
需要说明的是，以上分类仅为笔者自行分类。上图数据仅代案件数量及比例，不代表具体金额的比例。由于有些判决并未对不同资金流向进行详细说明，因此上述分类及数据中可能存在重叠部分。
从上图中可以看出，全部分析案例中，有22例案例将投资人的投资款项用于平台公司经营，或者供被告人自行使用、挥霍，占比44%；有10例案例以关联公司的名义在平台上进行融资或将投资人的投资款项直接用于关联公司的经营，占比20%；有39例案例涉及将投资人的投资款，用于向第三人发放高利贷，或在虚假标的的情况下将投资款项投资其他项目，占比78%；除此之外，有30例案例中，被告人会用后续投资人的投资款去偿还在前投资人的债权，占比60%。（注：有些案例中资金流向可能有多种）
如果仅从资金流向及用途分析，只有将资金用于被告人自行使用、挥霍的被告人符合《非法集资司法解释》中对“非法占有目的”的认定。但这类案件占比22.4%，与上文所总结出的仅19%的案例被定性为集资诈骗相矛盾的。因此笔者又对非法吸收公共存款案由下及集资诈骗案由下的资金流向及用途进行了统计。
从以上两图中可以看出，不论是在非法吸收公共存款案由项下还是在集资诈骗案由项下均存在各个流向的资金，而且新贷还旧贷的比例都是最高的（分别为73.8%以及87.5%）。这说明在相关法律没有对P2P平台公司得性质以及经营模式等进行明确定性之前，各地法院对于P2P平台及其实际控制人涉嫌非法集资类案犯的定罪上并未有统一的标准。
五、典型案例分析
随着行业的发展，P2P业务已经从最初的单纯撮合借款发展到广泛嵌入到各种金融领域，但基本的模式却没有太多的变化。其中，债权转让模式便是最基本的模式之一。但自从债权转让模式诞生以来其合法性便广受争议。北京市朝阳区人民法院(2015)朝刑初字第1119号判决书中更是认定债权转让模式属于非法吸收公共存款。
【基本案情】
1. 2012年8月，保亚公司成立，实际控制人均为林某（被告人）。保亚公司为P2P平台公司。
2.林某以其自有资金对外提供贷款，合计人民币1900余万元。
3.林某将其享有的债权，在保亚公司的平台上进行转让，投资人的预期收益为8%-14%，但不保证收益。
4.林某获得投资款后，再次对外进行投资。将再次获得的债权通过保亚公司对外进行转让。
5.根据某会计事务所出具的司法鉴定表明，被告人吸存金额为3600余万元，对外发放贷款金额为1900余万元。吸存资金的流向为被告人的个人账户。
【裁判观点】
本院认为：被告人林某无视国法，伙同他人违反金融管理法规，非法吸收公众资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人林伟鹏犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
【笔者评析】
根据司法鉴定的结论，被告人吸存的金额为3600余万元，对外发放贷款的金额为1900余万元。其中，1700余万元的差额固然属于非法集资性质毋庸置疑，但对于其通过转让原始债权获得的1900余万元的转让款是否应当认定为非法集资，笔者却持不通观点。
债权作为财产的一种形式可以转让，是法律予以认可的行为。本案中，林某将其持有的合法债权进行转让以获得转让价款，再将转让价款对外出借，以此循环，该行为本身就是一般的民事行为——而且林某也并未承诺保本保收益。下图可以直观的反应出这1900余万元的循环过程：
而根据现有法律及司法解释的规定，非法吸收公共存款资金流向应当如下图所示：
通过以上两图可以明显看出，对于这1900余万元而言，林某并未扮演类似银行的角色——虽然资金在其账户形成沉淀，但是因为其具有合法的权利基础。因此，笔者认为对于这1900余万元，并不应当认定为非法吸收公共存款的范围。
对于债权转让模式的合法性问题，从其诞生以来便饱受争议。而朝阳法院的这一判决，虽然没有对此问题盖棺定论，但至少表明了司法机关在认定此类案件的一种趋势，加之最新出台的《暂行管理办法》中仅规定了P2P平台公司不得“开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为”，却并未对传统的债权转让模式进行任何说明，因此债权转让模式的合法性仍是各平台公司在开展业务时需要重点关注的问题之一。
六、结语
除了上述笔者分析的问题外，包括资金的进出渠道、标的期限的拆分等等问题，都是决定P2P平台交易模式乃至“互金行业”的交易模式是否合法的关键所在。而鉴于有关P2P平台及其控制人涉嫌刑事犯罪的案例，大多涉及到群体性事件以及社会公共秩序等诸多问题，因此法院更多是以“从严”的标准对此类案件进行裁判。笔者在此并不过多的分析裁判观点的正确与否，毕竟只要P2P平台及其控制人严格按照监管规则以及《刑法》的规定，在设计交易模式时候不触碰红线，P2P乃至民间资本的春天一定会到来的。
