文｜彭耀进
2015年3月，致癌基因（遗传性BRCA1基因）因为好莱坞女星安吉丽娜・朱莉一时间再度进入公众视野。
朱莉通过《纽约时报》（New York Times）宣布，由于基因诊断技术检测出自身携带遗传性BRCA1基因，患卵巢癌的风险为50%，患乳腺癌的风险更高达87%，她已经切除了卵巢和输卵管。令人惊讶的是，这位好莱坞女星其实早在2013年就已经接受过预防性乳腺切除术。
由于看到致癌基因（BRCA1 和BRCA2）诊断检测背后隐藏的巨大商业价值，一家位于美国盐湖城的遗传诊断公司Myriad Genetics公司对这两个致癌基因申请了专利。然而，在此前数年，这两个基因专利的有效性受到巨大的挑战，甚至上诉至美国最高法院。
目前，人类2万多个基因中已有超过两成涉及形形色色的专利。在如火如荼的基因专利战背后，越来越多的人开始担忧基因专利的蔓延可能正在阻碍创新和个性化医学的发展。
一、基因专利风暴即将来临？
基因专利能够为生物技术产业吸引更多的投资。专利制度主要通过赋予发明人一定期限的排他性垄断权，以激励创新和初始投资。生物技术产业是一个高投入、高风险的产业，专利则能够为发明人或投资人提供产权的保障，以激励投资，推动产业技术创新，并带来更为先进的医疗服务。
然而，由于专利权的垄断性，所有应用基因专利的诊断检测服务都必须获得专利权人的许可并支付相应费用。如此一来，基因专利也会阻碍基因诊断检测服务的开展。有关调查研究表明，在美国，基因专利、相关的方法专利以及这些专利的授权实践已经阻碍了基因诊断服务的提供。早在2010年，美国基因学、健康与社会咨询委员会SACGHS（the US Secretary’s Advisory Committee on Genetics, Health and Society ）就出具了一份关于基因诊断与专利的深度分析报告。该报告指出，基因专利以及方法专利的真正影响还未完全突显。该委员会强调：“在临床应用与专利法的交汇处，一场风暴即将来临。”
然而，这场基因专利风暴是否真的来临？是否席卷全球？风暴又将何时消散？
在全球背景下预测专利问题存在诸多困难。其一，即据以作出决定的证据基础在很大程度上都是美国作为基点，那是美国国情，而非中国国情、印度国情……其他法域的研究报告表明，迄今为止，这种全球性的冲击并不严重。其二，缺乏相关专利数量以及专利范围的信息。专利范围极其重要，即使在美国，专利范围一直在被深入研究。2005年《科学》上发表了一篇文章，作者Jensen和Murray采用生物信息技术，通过对比包含在美国专利中的基因序列和能够公开获取的人类基因组序列信息，来判定基因专利的范围。他们最终提出：“接近20%的人类基因已经被美国专利。”然而，如果深入分析这些专利的权利要求，我们则会发现，Jensen和Murray可能高估人类基因被专利的比例，因为不是所有被提及的基因都被写入权利要求。并且，被专利申请的序列中，只有一部分是基因序列。也有人提出，正是由于这些部分序列的专利权利要求不明确，从而导致41%～100%的人类基因可能掉入美国专利的范围。不管怎样，在美国之外的其他国家，那些现有专利导致专利风暴的可能性仍是个未知数。
二、美国Myriad专利案的启示
在近二十年里，Myriad公司要求所有涉及到其检测乳腺癌基因专利的实验都必须在实验室中进行。这既限制了想要做检测的女性的选择，也限制了实验室提供该检测的能力。然而，Myriad公司并非是唯一使用这种严格的经营策略的公司，类似的还有Athena Diagnostics公司以及PGxHealth公司。这些公司的主要营业活动都在美国。然而，这样通过专利严格控制市场的经营策略已经引起社会各界的关注，其专利也受到各方挑战。2013年，美国Myriad案就是挑战基因可专利性的著名案件。在该案中，美国最高法院最终认为，被分离出的基因序列与自然产生的基因序列相同，因此不具有可专利性。该案之后，Myriad公司针对其在美国的竞争者所提起的专利侵权诉讼逐渐通过协商解决。
那么，这是否意味着这场专利风暴正在逐渐消散？
要想搞清楚这个问题，我们有必要对Myriad案进行系统的分析。首先，Myriad案只针对那些与自然界相同的被分离出来的基因。其次，利用基因序列进行诊断检测的方法是否可专利仍是未知数。另外，Myriad案判决的法律效力仅限于美国。最后，Myriad公司以及其他专利所有人在美国之外其他国家运用其专利的成效有限。比如，在欧洲，诊断检测的提供者在很大程度上无视知识产权的问题。2009年发表在《自然》上的一篇文章研究表明，目前并没有确切证据证明专利已经危害欧洲的医疗行业。因此，基于以上理由，我们断定Myriad案以及美国其他专利案已经结束了这场全球性的基因专利大论战还为时过早。
三、基因专利风暴会否从美国蔓延全球？
有趣的是，在分析研究基因诊断检测有关的专利对行业的影响时，通过人力对所有相关专利的权利要求进行逐个分析，比依靠生物信息工具的分析要更为准确。2009年比利时天主教鲁汶大学（Catholic University of Leuven）的研究人员就采用这种研究方法。他们一共分析了与22项最常用的基因诊断检测有关的专利后发现，其中有15项检测在美国或者欧洲有可能受到专利的阻碍。这些专利有24件在美国获得授权，11件在欧洲获得授权。在这35件专利中，有将近一半的权利要求被认为是难以绕开，近1/3则容易绕开，而有15%则被认为是几乎不可能绕开。其中，方法专利的权利要求比基因序列专利的权利要求更难规避。
在此研究基础之上，澳大利亚塔斯马尼亚大学（Univeristy of Tasmania）的一个研究团队，进一步分析上述的35件专利，并将其研究结果发表在《自然生物技术》上。该研究主要是以这35件专利文献作为出发点，通过在欧洲权利局（EPO）检索简单专利族和拓展专利族，以检索出世界上其他国家的同族专利，进而探寻全球专利的整体趋势以及此35件专利在世界各国的维护情况。
该研究结果表明，专利对基因诊断检测行业的阻碍作用在北美地区体现得最为明显。鉴于美国拥有世界上最多数量的有效专利以及专利申请，这项结果并不让人意外。根据世界知识产权组织（WIPO）的数据统计，美国所拥有的有效专利数量几乎为德国的4倍，墨西哥的23倍，意大利的33倍。虽然美国最高法院已经试图通过判决解决一些专利所带来的问题，但仍然存在诸多不确定性。而在美国之外的其他国家，如加拿大、日本，情况又不尽相同，有必要在这些法域内对基因诊断检测和相关专利范围作深入研究。
塔斯马尼亚大学的研究人员最终研究结果表明，鲁汶大学研究团队所鉴别出的专利在全球范围内阻碍基因诊断检测的可能性十分渺茫。这主要是因为这些专利在除美国之外的很多国家都已经失效。其失效的原因是多方面的，其中最主要的一个就是基于专利权人的全球专利运营战略。因此，塔斯马尼亚大学的研究人员认为，以美国的基因专利及专利许可实践来推断其他法域的专利实践情况并不明智。另外，通过对生物技术公司的专利运营政策的分析，研究人员发现，虽然有些基因专利的持有人可以选择依靠专利的独占权严格控制市场以盈利，但并没有那样做，也没有阻碍基因诊断检测医疗服务的广泛提供。
因此，就目前研究而言，基因专利风暴主要集中在美国，并无席卷全球之势。我们不能简单地将美国的专利问题理所当然地推演至其他国家。在美国之外的其他国家，基因专利并没有真正地阻碍基因诊断检测的医疗服务。而生物技术公司也在根据其自身的利益调整全球专利运营战略，以适应不同国家的专利法律制度和全球飞速发展的生物技术产业。
编译参考：Liddicoat, Johnathon, Tess Whitton, and Dianne Nicol. "Are the gene-patent storm clouds dissipating? A global snapshot." Nature biotechnology 33.4 (2015): 347-352.
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