建设工程施工合同纠纷鉴定意见的审查认定

鉴定意见作为证据的一种法定形式，应当根据法律规定，经质证程序，由人民法院审查是否采纳。人民法院对鉴定意见的审查，应围绕鉴定意见的真实性、合法性和与待证事实的关联性，运用逻辑推理和日常生活经验法则，全面、客观地对鉴定意见是否有证明力和证明力大小作出判断。

一、鉴定书形式的审查

根据新《民事证据规定》第三十六条的规定：“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”

《司法鉴定程序通则》及《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》对司法鉴定意见书的内容要求如下：(1)基本情况。应当简要说明委托人、委托事项、受理日期、鉴定材料等情况。(2)基本案情。简要说明案件的基本情况。(3)资料摘要。应当摘录与鉴定事项有关的鉴定资料，如建设工程施工合同中与鉴定相关的内容、工程签证单载明的工程量变更等。(4)鉴定过程，应当客观、详实、有条理地描述鉴定活动发生的过程，包括人员、时间、地点、内容、方法，鉴定材料的选取、使用，采用的技术标准、技术规范或者技术方法，检查、检验、检测所使用的仪器设备、方法和主要结果等。(5)分析说明。应当详细阐明鉴定人根据有关科学理论知识，通过对鉴定材料，检查、检验、检测结果，鉴定标准，专家意见等进行鉴别、判断、综合分析、逻辑推理，得出鉴定意见的过程。要求有良好的科学性、逻辑性。(6)鉴定意见。鉴定机构对鉴定事项作出结论性意见。(7)附件。附件包括鉴定委托书、与鉴定意见有关的现场勘验与测绘报告，调查笔录，相关的图片、照片，鉴定机构的营业执照、资质证明文件，鉴定人员的资质证明文件等。司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。司法鉴定意见书各页之间应当加盖司法鉴定专用章红印，作为骑缝章。司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：(1)图像，谱图、表格不清晰的；(2)签名、盖章或者编号不符合制作要求的；(3)文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。

针对鉴定机构准入门槛低、专业能力参差不齐，鉴定存在大量不规范、不准确的情况，新《民事证据规定》增加鉴定人义务的规定。新《民事证据规定》第三十三条规定：“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”因此，鉴定意见书应当附有鉴定机构承诺书，供人民法院审查。

二、鉴定主体的审查

鉴定主体的审查包括鉴定机构及鉴定人员的审查。鉴定机构和鉴定人员其中之一不具备相应的鉴定资质，都会导致鉴定意见不被采纳和重新鉴定程序的启动。

(一)鉴定机构的审查

鉴定机构要解决的是专门性和技术性问题，需要有具备专门性知识的人员、相关的仪器设备、专门的科学技术手段。因此，鉴定机构应当具备一定的资质条件，需要相关行政部门审核，须发资质证书，登记编入机构名册，才能进行鉴定工作。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定决定》)第五条规定：“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（一）有明确的业务范围；（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器设备；（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”符合上述条件的法人或其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定机构名册并公告。

建设工程司法鉴定机构和人员，由建设行政主管部门的部门规章规定。根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》以及国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于规范工程造价咨询行业管理的通知》的精神，工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册工作由建设行政部门负责。《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》（法函〔2006〕68号）规定，根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定，以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。《工程造价咨询企业管理办法》第三条、第四条规定，工程造价咨询企业，是指接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务的企业。工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。因此，未被司法行政部门编入鉴定机构名册，但依法取得工程造价咨询企业资质的机构，应当被认定为有资质的鉴定机构。

鉴定机构不仅需要具备鉴定资质，而且需要符合鉴定资质等级，否则鉴定意见可能不被采纳。如工程造价鉴定，根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，工程造价超出2亿元的建设项目工程造价咨询业务应由甲级工程造价咨询企业从事，乙类工程造价咨询企业不得从事。如乙类工程造价咨询企业鉴定价款超出2亿元的建设项目工程造价鉴定，该鉴定意见根据《工程造价咨询企业管理办法》第三十六条的规定，应为无效。虽然最高人民法院在(2014)民一终字第72号江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案的民事判决书中认为，“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”的规定，是原建设部的部颁规章，属于管理性规定，不能作为评判鉴定结论效力的依据。但这只是个案观点。根据《民法典》的相关规定，部门规章和管理性规定不能作为评判民事法律行为包括合同效力的依据，但民事法律行为和司法鉴定意见完全是两种不同的概念。如允许鉴定机构超越资质范围承接鉴定工作，势必造成鉴定秩序的混乱，加重鉴定不规范和鉴定意见不准确的现状。没有任何法律法规规定部门规章不可以作为评判鉴定意见是否有效的依据。因此，鉴定机构应当在资质证书注明的业务范围内从事鉴定工作，否则，其出具的鉴定意见应当不予采纳。

案例7

中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司（以下简称佳星公司）与黑龙江恒泰建设集团有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷案

黑龙江省高级人民法院二审认为：哈工大咨询公司作出的鉴定结论能否作为本案定案依据。无论佳星公司在一审法院鉴定抽签前是否明确要求鉴定机构必须具有甲级资质，恒泰公司反诉主张诉争工程总造价超过1亿元，佳星公司主张总造价7000多万元，2006年《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款、第三十八条规定了乙级工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务范围，以及超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。而鉴定机构哈工大咨询公司为乙级资质，明知其只能从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，又在一审法院一份委托书项下作出27个单体工程鉴定意见书，明显违反前述规定，该规定虽系部门规章，但有权确认其管理的工程造价咨询机构出具的造价文件在该行业中的效力，既然案涉鉴定意见书是否具有行业管理上效力的问题值得商榷，就不能作为民事诉讼证据认定案件事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（现为《建设工程司法解释（一）》第一条)将承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同认定为无效，而工程造价鉴定资质是建筑活动资质在工程造价领域的延伸，同为工程质量和公共安全的保障，两者并无本质上的区别，参照该条司法解释的原理，亦应认定超越质证作出的鉴定结论不能作为认定事实的依据。再者，《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条第二款规定了应确定具备相应资格的鉴定人，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款（现为新《民事诉讼证据》第四十条）亦要求审查鉴定机构是否具备相关的鉴定资格，故对于不具有相关资质的鉴定机构出具的鉴定结论，一审法院未将其作为本案定案依据并无不当。因此，经一审法院及本院释明，恒泰公司不申请，抑或不在法院指定的期限内申请具有相应资质的鉴定部门按照符合本案实际的结算标准对其施工的工程总造价进行鉴定，亦应视为其未完成举证责任，一审法院驳回其反诉请求正确。

(二)鉴定人员的审查

鉴定人员又被称为鉴定人，是指鉴定机构指派，负责对鉴定项目进行鉴定的有相应职业资格的人员。《司法鉴定决定》第四条规定：“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被辙销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。”符合条件的人员，由省级人民政府司法行政部门审核，编入鉴定机构名册并公告。建设工程鉴定的人员，由建设行政部门的部门规章予以规范，审核与注册由建设行政部门负责。

以建设工程造价鉴定为例，建设工程造价鉴定的鉴定人应当是注册造价工程师。根据《注册造价工程师管理办法》第三条的规定，注册造价工程师是指通过土木建筑工程或者安装工程专业造价工程师职业资格考试取得造价工程师职业资格证书或者通过资格认定、资格互认，并按照该办法注册后，从事工程造价活动的专业人员。注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262一2017)规定，鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。鉴定机构接受委托后，应指派本机构中满足鉴定项目专业要求，具有相关项目经验的鉴定人进行鉴定。

三、鉴定程序的审查

人民法院对鉴定程序的审查主要包括以下几个方面：

1.鉴定组织是否合法。《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262一2017)规定，根据鉴定工作需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目，应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。人民法院应审查鉴定组织是否由两名以上具备相应鉴定资格的鉴定人组成，如其中一名鉴定人不具备相应的鉴定资格，则鉴定程序严重违法。

2.鉴定人员是否存在应回避而未回避的情形。鉴定人员实行回避制度。《司法鉴定决定》第九条第三款规定，鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。《司法鉴定程序通则》第二十条规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”《司法鉴定程序通则》第三十一条第（三）项规定，原司法鉴定人应当回避没有回避的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定。《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262一2017)规定：鉴定人有下列情形之一的，应当自行提出回避，未自行回避，经当事人申请，委托人同意，通知鉴定机构决定其回避的，必须回避：(1)是鉴定项目当事人、代理人近亲属的；(2)与鉴定项目有利害关系的；(3)与鉴定项目当事人、代理人有其他利害关系，可能影响鉴定公正的。在鉴定过程中，鉴定人有下列情形之一的，当事人有权向委托人申请其回避，但应提供证据，由委托人决定其是否回避：(1)接受鉴定项目当事人、代理人吃请和礼物的；(2)索取、借用鉴定项目当事人、代理人款物的。符合上述规定的回避条件的鉴定人没有回避的，鉴定意见将不被采纳。

3.鉴定意见所依据的鉴定材料是否经过质证和认证程序。鉴定材料应当经过质证和认证程序前面已有详细论述，不再赘述。鉴定意见所依据的鉴定材料必须是经当事人质证程序、法院认证后认为应当采信的材料。如果鉴定意见依据的是未经质证程序，或是不真实、不合法、不充分或取得方式不合法的材料，那么鉴定意见的准确性会大打折扣。

4.鉴定实施程序是否合法。如《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”如果在鉴定机构现场提取材料时，只有一名工作人员进行，或二名工作人员均不是鉴定人，或没有委托人指派或委托的人员在场见证和签名，鉴定程序违法。

需要注意的是，只有鉴定程序存在重大违法时，才会启动重新鉴定程序。如鉴定程序仅存在一般违法之处，可以通过补正、补充鉴定等方法处理，并不影响鉴定意见的采纳。

四、鉴定意见是否依据明显不足的判断

鉴定意见明显依据不足的，当事人有权申请重新鉴定。鉴定意见明显依据不足，主要是指鉴定意见明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致。对鉴定意见是否依据明显不足的判断，可以从以下几个方面入手：

1.鉴定方法是否正确。鉴定应当依照相关鉴定技术规范、双方合同约定的方法进行。以工程造价鉴定为例，鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如双方在建设工程施工合同中未约定计价原则和方法，或者客观上无法采用合同约定的计价原则和方法进行鉴定，且双方当事人对计价标准无法达成一致的，鉴定人应当提请委托法院确定计价标准，以委托法院确定的计价标准进行鉴定。如建设工程施工合同约定计价风险范围和幅度，施工中出现材料款、人工费等项目价格的变化超出计价风险的情形，鉴定意见却未根据合同约定调整合同价款，则可认定鉴定意见依据明显不足。

2.鉴定分析说明是否充分、合理。鉴定意见书中的分析说明，是鉴定机构和鉴定人员专业知识和逻辑推理能力的集中展现，鉴定人员依据专业知识，运用科学方法，对鉴定材料，检查、检验、检测结果，鉴定标准，专家意见等进行鉴别、判断、综合分析、逻辑推理。对该部分的审查，主要审查论据是否充分，推论是否合理，论据和结论之间有无矛盾；鉴定过程是否以偏概全；鉴定意见是否把握了以客体的本质特征为依据，而不是停留在对个别特征的认识上；对特征符合点和差异点的解释是否全面，是否符合情理。如果鉴定意见书的分析说明部分，论据非常不充分，逻辑推理明显存在错误，或存在明显以偏概全的分析，可以认定鉴定意见依据明显不足。

3.鉴定意见合理性的审查。鉴定意见应当具备合理性，不得违背事物的客观规律和常理。如果鉴定意见明显违背客观规律和常理，也可认定为依据明显不足。如建设工程施工合同中未涉及工程地基基础和主体结构的质量缺陷修复费用的鉴定，鉴定意见中修复费用的金额高于工程造价，该鉴定意见明显存在不合理性，依据明显不足。

4.鉴定意见与其他证据和事实一致性的审查。鉴定意见与其他证据存在冲突，则要比较鉴定意见与其他证据的真实性程度何者更高。如鉴定意见与被人民法院确认为真实的证据或已知的事实不一致，则可以认定鉴定意见依据明显不足。

新《民事证据规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”根据该条规定，鉴定意见存在鉴定数据错误、鉴定材料未经质证等瑕疵或缺陷的，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决，无须进行重新鉴定。但鉴定意见与鉴定事项不符、未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定人员不具备相应的职业资格或符合回避条件未回避等情形，难以通过出具补充鉴定意见书方式予以纠正的，应当进行重新鉴定。

案例8

王某某与内蒙古德田工贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院再审审查认为：首先，关于案涉道路工程是否具备鉴定条件。王某某于一审审理期间申请对维修工程量及工程款进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构所做出阿金鉴字〔2014〕002号工程造价鉴定意见书载明：案涉道路工程于2005年完工，2006年返修，距鉴定日期太久，现场已经无法反映修复情况，工程量无法核定，只能依据送鉴资料确定修复工程量。二审判决按照一般常识以及鉴定机构不能通过现场勘验核定工程量的说明，认定案涉道路工程已不具备鉴定条件，具有相应事实和法律依据。其次，关于是否应当采信案涉工程造价鉴定意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条（新《民事诉讼证据》第四十条)规定，人民法院应当对鉴定结论的依据进行审查认定。本案鉴定机构对修复工程量进行鉴定所依据的送鉴资料，主要系科林监理公司出具的工程签证单。该工程签证单虽盖有科林监理公司公章，但是，经一审法院核实，公司法定代表人及当时现场工程师均否认签证单系由该公司出具。由于本案鉴定意见的依据缺乏真实性，一审、二审判决对该鉴定意见不予采信，符合相关法律与司法解释规定。

五、鉴定人出庭

鉴定意见是鉴定机构对专门性问题进行鉴别和判断形成的意见，审判人员和当事人仅依鉴定书难以判断鉴定意见是否科学、合理。因此，在一些情形下，鉴定人有必要出庭，接受当事人发问和法庭询问，回答与鉴定相关的问题，将鉴定的方法、过程、依据、论证等在法庭审理中详细陈述。鉴定人出庭作证，是保障当事人诉讼权利的重要手段，也是对鉴定意见进行质证、确认鉴定意见的三性和证明力的重要程序。

《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”根据该条规定，鉴定人应当出庭作证的事由有二：(1)当事人对鉴定意见有异议。根据新《民事证据规定》第三十七条第一款、第二款的规定，人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。但是，并非当事人一提出异议，人民法院就要通知鉴定人出庭。新《民事证据规定》第三十七条第三款前段规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。根据该规定，当事人对鉴定意见提出异议的，不是直接要求鉴定人出庭，而是应先经过要求鉴定人作出解释、说明或者补充的程序，鉴定人作出解释、说明或者补充后，当事人仍有异议的，人民法院可以要求鉴定人出庭。(2)人民法院认为鉴定人有必要出庭的。人民法院对鉴定意见进行审查后，认为当事人未提出异议的部分需要鉴定人作出说明的，也可以要求鉴定人出庭。当然，在鉴定人出庭之前，也应先要求鉴定人进行解释、说明或者补充。新《民事证据规定》第三十七条第三款后段规定，人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。鉴定人经人民法院通知拒不出庭作证的后果是鉴定意见不得作为认定事实的根据，而且已预交鉴定费用的当事人可以要求鉴定机构退还鉴定费用。这主要是考虑到鉴定意见的专业性和对案件裁判的重要影响，鉴定人有义务出庭对鉴定意见进行解释和说明，并回答审判人员和当事人的提问。而且，鉴定意见和鉴定机构并不存在唯一性，鉴定机构拒不出庭的，人民法院可以要求其退还鉴定费用，另择鉴定机构重新作出鉴定意见。

此外，当事人还可以向人民法院申请专家辅助人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见发表意见。专家辅助人制度前已论述，此处不赘。