读苏力的《法制及其本土资源》

        其实在读这本书的过程中,我有一股在重新温习社会学原理的感觉,因为苏力借用了社会学的分析方法,来分析法制的作用以及其与社会的关系、与社会中其他构成要素,譬如经济的关系。

        苏力的观点归纳下来总共有这么几点

        第一:法律所拥有的是一种预期的力量,法律保障的是人们的正常交往与其他日常生活的有序进行,最重要的是法律给人们带来的那种稳定的感觉是人们所必须的。社会学原理告诉我们,安全感就是对未来的可预期,而社会的政治功能与其具体表象法律就承担了这一功能。不仅仅是法律,道德以及其他日常生活中形成的不成文的规范,其作用都在此。但是与法律相比,道德与规范的作用又是远远不及的。首先,道德规范只能流传于人们的日常生活中,它的约束力来自于舆论于普罗大众,虽然说人言可畏,但是在现代社会,这种范式,是没有一个具体的、强有力的组织或机构来为其背书的。在以前的宗族时代,或许在乡里有家族、乡绅来贯彻人们约定俗成的道德价值,但是在现代社会,实施这些旧约束的机构早已荡然无存,所以其约束力大大减弱。而法律是有国家的暴力机构来贯彻执行的,这个效力是一切规范中最强的。同时,相比其他规范,我国现代所通行的法律是具有普适性于方便性的,各地的风俗舆情是各不相同的,这就表明了各地的道德价值其实是很难混用的,而法律是人大代表人民起草制定的,这就有了真正的全国人民民意的基础,所以法律可以在全国通行,从而为全国人民都带来可以信任的基础。

        第二:苏力所认同的法学的最终目的是社会本身,让社会更稳定更和谐更繁荣。这个法律是社会组件的一部分,是为统治阶级的意志体现,也是统治阶级与被统治阶级的妥协成果。在这一基础上,苏力提出了法律的产生制定就一定要扎根于我们本身的社会。我是认同这一观点的,他讲自从社会主义市场经济体制建立以来,中国法学家所想的一直是如何利用国家力量,将他们所认为的健全完善能服务市场经济的西方法制转接到我国来,来帮助我国完成市场经济体制的建立。即使是想要打着从传统中找寻立法的基础,也是在传统典籍中搜索着符合西方法那一套的东西拿出来,而不是真正在考虑我们民族性。最主要的是,完全利用国家力量强制行法,就是不怎么听取民意。这种法学家我觉得是精英主义式的论调,将百姓视作愚民,置民意于不顾,在国家法律与民意之间构筑起一道围墙。这种精英主义式的论调肯定式行不通的,尤其是最近的昆山龙哥事件,看似式民间所传出的“正当防卫”的呼声裹挟了司法,反正我是看到了这样的论调。不过每次都有人这样嘲讽民意,也是很平常了。百姓们怀揣着朴素的法律观,为弱势群体着想,这才是正确的社会价值观与正确的社会舆论。而且大家传出来“正当防卫”的舆论的原因还是我国的法律中“正当防卫”判别过严,有些条例竟然已经到了匪夷所思的地步。这里就很深刻地展现了法律与民意的隔阂,这样的法其实是很难长期执行下去的。

        第三:结合在上一点提到的苏力对“移植法学”与“精英法学”的批驳,苏力提出的解决主张是走一条“历史法学”的道路。将中国法学真正扎根在中国的文化中,民意很多时候就是我国的传统价值观的体现,虽然说其中有很多落后的糟粕应该去除,但是我们传统价值观中的那些优秀价值观是不是应该成为中国法的部分基础。中国的法学有着自己深厚的本土资源,有着很多已经成型了的私法。这里的私法就指的是在百姓的日常生活中,所形成的那些业已被人遵守的规章制度,我们可以以这些规章制度为蓝本,在他们的基础上构建中国法。作者在书中特地介绍了大陆法系的成文法与英美法系的判例法的区别。欧洲的大陆法系,尤其是以德国为代表的德国法系,讲究的是成文法,是要首先将法律编撰好了,成为了白字黑字的条令后,然后再去执行,但是在具体的判案中,是可以酌情量刑的。而英美法系的判例法,则是只要是业已判决的案件,这个判决在以后就可以被其他类似的案件援引来作为判案的依据,即在一桩判决可以滋生出新的法律,所以美国的有关于市场经济、金融的法律完善而又健全,是因为在他之前有着很丰富的判例来供参考,当然,这个是要时间积淀的,也是很漫长的。但是我们要建设社会主义市场经济体制,我觉得,就应该像这样做,将中国国内发生的案件作为我们立法的援引,将在这些案件中表现出来的正确积极的民意作为我们立法的参考,而不是想着直接把美国的法制照搬过来。抄袭的并不是最实用的,反而的确有反作用。扎根于我国的传统文化基础与我国的发生的案件基础,这样的法,才是最适合中国的,执行起来也是最方便、隔阂最少的。当然我也不是说大陆法系的不好,我本人也不是学习法律的,以下的论断可能会有些轻率,大陆法系在中国走向现代化的过程中的确是发挥了很大功劳,因为我们改革开放的时间较短,是不可能像英美那样有足够案例来援引的。但是社会的飞速发展,也在很大程度上凸显出来的成文法的不足,刚修订好的法律很快又要随着社会的迅速变化而进行修正,社会的飞速变化让人无所适从,法律的时效性越来越短也让人无所适从。从14年开始修订至今才开始有具体眉目的《电商法》真的可能一出世就有二订、三订,时代变迁的太快了,钻法律漏洞的互联网金融诈骗是千奇百怪层出不穷,如果能援引已经判好的案例,那可能在判决上成本会大大降低。(会计准则修订速度快要让人赶不上了。)

        最后,我想说的是,尊重民意,尊重传统价值观,站在人民百姓的基础上制定真正贴合人民利益的法,不要在法与人间造成隔阂,这条路,中国法应该走下去。只是令人遗憾的是,苏力在二十年前就提出了这样的观点,但是似乎在今天的中国依然没有做到,所以就如同苏力本人在前言中所说的一样,这本书,这套观点,在今天依然是没有过时的,依然是振聋发聩的。

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