房地产收并购法律尽职调查系收购方自行或委托律师对被收购标的所涉及的权属、资产、债权债务、合规性、处罚、涉诉等现状及法律风险情况进行调查、分析、评估的过程。开发项目的房屋销售情况往往系房地产收并购项目法律尽职调查的重要内容，笔者根据相关业务经验，对房地产收并购项目中房屋销售情况的法律尽职调查要点进行以下浅析。

一、 概述

在房地产收并购项目中，尽调人员对开发项目的房屋销售情况进行法律尽职调查的主要目的为：1、调查开发项目的预售、现售行为的合规性，分析预售、现售行为是否存在行政或民事方面的法律风险；2、调查开发项目已售及待售商品房现状，包括抵押查封情况、初始登记情况等；3、调查开发项目的宣传、签约及履约情况，判断是否存在潜在合同纠纷；4、调查有关房屋销售行为的行政处罚情况、涉诉情况；5、综合评判开发项目是否存在房屋销售方面的系统性法律风险。

为达到上述目的，房屋销售情况的法律尽职调查至少应涉及：预售许可及现售备案情况、房地产销售台账、抵押查封情况、初始登记情况、销售宣传情况、预订协议或定金协议、买卖合同、与销售相关协议、履约情况、行政处罚及涉诉情况等。

二、 房屋销售法律尽调各要点浅析

(一) 许可或备案情况

商品房销售分为预售和限售。根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》的相关规定，商品房的预售实行许可制度，项目公司必须获得预售许可证之后方可进行预售；而现售则实行备案制度，项目公司应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。[1]

若项目公司在未取得预售许可证的情况下进行预售，将被主管部门责令停止违法行为，没收违法所得并可处已收取的预付款1%以下的罚款；若项目公司未履行法定现售备案义务，则主管部门有权处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。[2]

除上述行政责任外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，若项目公司在未取得商品房预售许可的情况下与买受人签署预售合同，则该预售合同无效，并且，如果项目公司存在故意隐瞒其未取得预售许可证的事实的，买受人除请求返还已付购房款、赔偿损失之外，还可以要求项目公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

据此，尽调人员应当对开发项目的预售许可或现售备案情况进行调查。在调查许可或备案情况时，需审查实际预售或现售房屋是否超出了许可或备案的房屋范围，若许可或备案存在有效期，还需注意核查是否存在超期情况。

(二) 销售台账

开发项目通常都会置备销售台账（或称销控表），详细的销售台账会列明全部商品房的销售状态（定金日期、签约日期、交房日期、签约面积、签约单价、已付款、未付款、买家信息等），便于尽调人员全面、整体掌握销售情况。因此，尽调人员应当要求项目公司披露最新的、完整的销售台账。

(三) 权属情况

权属情况包括抵押情况、查封情况、初始登记情况。

1、调查抵押情况

商品房预售时，房屋还属于在建工程、尚未竣工。根据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，在建工程可以抵押，抵押权以登记为准。[3] 目前，除重庆市2017年2月1日起施行的“渝国土房管规发〔2017〕1号文”明确规定“抵押房地产不得用于预售。开发企业依法申请办理商品房预售许可的，申请房屋及所占土地不得抵押”[4] 外，大部分地区并未强制规定房企在办理预售许可证时必须解除在建工程抵押。实践中，大量存在经抵押的在建工程进行预售的情况。于此情形，基于《物权法》第一百九十一条之规定，项目公司必须获得抵押权人的同意，且其销售所得价款应当用于提前清偿或者提存。[5] 故而，尽调人员应当注意查询开发项目在建工程抵押情况，以及处于抵押状态的在建工程预售时，抵押权人的同意情况、清偿或提存要求、抵押合同的相关约定等。

实践中，一些项目公司仅就建设用地使用权办理了抵押登记，未办理在建工程抵押登记。《物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”据此，尽调人员还应充分意识到未解除的建设用地使用权的抵押情况对于商品房预售的影响，注意审查抵押权人的同意情况、抵押合同的相关约定等。

此外，若开发项目相关建筑物完成竣工验收并办理了初始登记（首次登记），则根据《房屋登记办法》的规定，根据当事人的申请，在建工程抵押权登记将转为房屋抵押权登记。于此情形，项目公司现售房屋亦须获得抵押权人的同意，销售所得同样应用于提前清偿或提存。

2、调查查封情况

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十一条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”

另据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的有关规定，“已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋”人民法院可以进行预查封，登记部门应当依据人民法院的协助执行通知及裁定书办理预查封登记，预查封期间房屋权属登记在项目公司名下的，预查封登记自动转为查封登记。预查封的效力等同于正式查封。[6]

因此，在建工程、预售房屋都存在被查封的可能性，尽职人员须对在建工程、预售房屋是否存在查封、预查封情况进行全面的核查。

3、调查初始登记情况

相关房屋竣工验收后可依法进行初始登记。通常而言，新建商品房初始登记需要提交竣工验收备案证明、规划和用地状况核验意见、住宅交付使用许可证等文件。因此，通过调查初始登记情况，尽调人员可顺便从侧面审查项目实施过程的合规性问题。若房屋竣工验收后，项目公司未在合理期限内办妥初始登记，则尽调人员应特别关注造成这一状况的原因。此外，初始登记还关涉到项目公司履行预售合同办理转移登记的义务，尽职调查时要根据初始登记情况预估一下项目公司是否存在这方面的违约风险。

(四) 合同情况

1、预订、认购、定金协议

在预售许可证尚未办妥的情形下，项目公司与购房者签署预订、认购、定金协议涉及到以下二个层面的法律问题：

第一个层面，即民事法律层面，尽调人员需要辨别该等合同究竟属于房屋买卖合同的本约还是预约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，如果该等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同本约；反之，则该等合同属于预约。[7] 在预售许可证尚未办妥的情形下（且起诉前仍然没有办妥许可证），本约无效，但预约却不因缺乏预售许可证而无效。因此，尽调人员对预订、认购、定金等协议做上述辨别，能够在一定程度上对该等合同的法律风险进行预判。

第二个层面，即行政法律层面，尽调人员需要考虑项目公司未取得预售许可证即与购房人签署预订、认购、定金协议，是否属于无证预售？笔者认为，尽调人员应本着审慎原则思考该问题。根据《商品房销售管理办法》第三条，商品房预售，“是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”实务中，有的法院认为认定是否存在预售的核心要件是“承购人支付定金或房价款的行为”[8]。笔者赞同该观点，尽调人员应意识到，项目公司在未取得预售许可证的情况下签署预订、认购、定金等协议并收取定金或房价款的行为存在被行政处罚的法律风险。

2、房屋买卖合同

《城市商品房预售管理办法》第十条规定，商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。因此，关于预售合同的签署，尽调人员应关注项目公司是否依规履行了预售合同的备案登记手续。

尽调人员应特别注意房屋买卖合同中有关款项支付、房屋交付、产证办理、违约责任等方面的条款。根据项目实际情况，调查分析是否存在履约障碍、违约情况或违约风险。尤其需要注意是否存在有关逾期交房或逾期办证的系统性违约风险，该等风险往往涉及巨额赔偿。

3、相关协议

在房屋销售环节，开发商除与购房人签署认购、定金、预售、现售合同外，还有可能就车位租赁或销售事宜与购房人签署相关协议，或是为了促销而与购房人签署送装修合同、售后返租协议、返利合同等。

为此，尽调人员首先应要求项目公司如实披露该等资料；其次，应从合法合规性、履约风险等方面进行审查和分析。比如：

（1）尽调人员应注意审查车位相关协议是否与项目公司和人防办签署的人防工程的使用协议相违背（租期是否超过人防工程使用期、用途是否符合人防工程的用途等）。

（2）《商品房销售管理办法》明确规定房企不得返本销售（即以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为）或者变相返本销售。对于该等违规行为，行政机关将采取警告、责令限期改正、处以1万元至3万元罚款的行政处罚。因此，若项目公司存在返利销售的情况，尽调人员应予以注意并提示前述行政处罚法律风险。

（3）《商品房销售管理办法》明确规定，对于未竣工房屋，房企不得售后包租（以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为）或者变相售后包租，对于该等违规行为，行政机关同样有权采取警告、责令限期改正、处以1万元至3万元罚款的行政处罚。因此，若项目公司存在以售后包租方式销售未竣工房屋的情况，尽调人员应予以注意并提示相关法律风险。

(五) 处罚及诉讼

尽调人员应要求项目公司如实披露有关房屋销售环节的行政处罚情况、涉诉情况。与此同时，尽调人员还必须通过政府网站、司法裁判文书网、被执行人查询等网站，仔细检索项目公司有关被处罚和涉诉情形。该等信息往往还能够作为进一步发现销售环节系统性行政或民事法律风险的线索。比如，若某项目存在多起房屋质量纠纷或虚假广告宣传纠纷，尽调人员就可通过该些案件顺藤摸瓜，进一步发掘相关的问题和风险。

三、 小结

销售是房地产开发经营的最重要环节之一，是项目开发过程中较容易出现法律风险的阶段。同时，项目报建、设计、施工、管理等开发过程中隐藏和积聚的问题，也往往能通过销售阶段暴露的问题浮出水面。在房地产收并购项目的法律尽职调查中，尽调人员应细致、深入、多样化地开展工作，既要重视事实调查，又要重视对调查到的问题进行思考和分析，既要看到问题点，又要进行系统性的观察，全面、深入发掘问题和风险。此外，在分析问题和预判风险时，尽调人员还应当结合现有法律规定、实务操作及司法案例，只有这样才能得出较为准确的结论。

[1]、①《城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。……” ②《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：……（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”③《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”④《商品房销售管理办法》第八条规定：“房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。”

[2]、①《城市房地产管理法》第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。” ②《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。” ③《城市商品房预售管理办法》第十三条规定：“开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。”④《商品房销售管理办法》第四十二条规定：“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。……（二）未按照规定在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案的；……”

[3]、①《物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……” ②《物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”

[4]、《重庆市国土房管局、中国人民银行重庆营业管理部、重庆银监局、重庆市金融办关于进一步规范商品房预售许可审批和在建建筑物抵押登记的通知》：“一、抵押房地产不得用于预售。开发企业依法申请办理商品房预售许可的，申请房屋及所占土地不得抵押。拟预售商品房所对应的土地使用权已抵押的，办理商品房预售许可前应注销抵押权登记，注销抵押权的土地面积应大于该建筑物对应的土地面积。二、预售商品房不得用于抵押。开发企业在取得商品房预售许可证后应按照预售许可内容对外进行销售，不得将已办理商品房预售许可的房屋用于抵押融资；金融机构不得接受开发企业用已办理预售许可的房屋作为抵押物。”

[5]、《物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

[6]、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条：“十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；……十六、国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。……十八、预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”

[7]、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

[8]、 见《陈辉龙与东莞市住房和城乡建设局不履行行政监督法定职责纠纷一审行政判决书》，案号（2013）东二法行初字第3号。