近日，《鬼吹灯》原作者本物天下霸唱被判侵犯《鬼吹灯》相关著作权引发了大家广泛的关注和讨论。大家疑惑，天下霸唱不就是《鬼吹灯》的作者嘛？怎么还是自己侵犯自己权利呢？
刚好趁着五一有时间，把江苏高院的（2018）苏民终130号和上海浦东法院的（2015）浦民三（知）初字第838号两份判决看了一下，和大家做个简单的分享。
一、（2018）苏民终130号 《鬼吹灯之牧野诡事》之不正当竞争案
我们先看徐州中院的一审判决：
一、被告北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司、张牧野立即停止擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，即立即停止在《牧野诡事》网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为商品名称的行为；
二、被告北京爱奇艺科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司经济损失人民币150万元；
三、被告东阳向上影业有限公司、张牧野就上述主文第二项确定的赔偿金额中的人民币110万元承担连带赔偿责任；
四、被告北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司、张牧野于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司为制止侵权行为而支付的合理开支人民币8万元；
五、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司的其他诉讼请求。
我们再看一下江苏高院的二审判决：
驳回上诉，维持原判。
简单总结一下，本案结论就是《鬼吹灯之牧野诡事》因使用“鬼吹灯”这一知名商品的特有名称，构成不正当竞争！
后续的影响就是其他人包括原作者张牧野在内，未经授权，都不得使用鬼吹灯这一关键词作为相关题材文学创作的名称，也就是作品名称中不得出现“鬼吹灯”。
我们看一下法院的说理部分：
因为内容太多，我们就直接看江苏高院的说理。
“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称“鬼吹灯”作为涉案系列作品名称或其中的一部分具有合法性和正当性。“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实。
综上，二审法院认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实；其次，考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可；最后，基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过长期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。
2. “鬼吹灯”标识作为涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益应归属玄霆公司
就大家所关系的，张牧野与玄霆公司签订的《协议书》是否真实有效，是否违反了法律的禁止性规定，二审法院也做了专门论述。
首先，涉案《协议书》并不违反法律、行政法规的禁止性规定。其次，涉案《协议书》对双方权利和义务的约定符合公平原则。
《著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：(一)发表权；(二)署名权；(三)修改权；(四)保护作品完整权；(五)复制权；(六)发行权；(七)出租权；(八)展览权；(九)表演权；(十)放映权；(十一)广播权；(十二)信息网络传播权；(十三)摄制权；(十四)改编权；(十五)翻译权；(十六)汇编权；(十七)应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
本案中，玄霆公司与张牧野之间签订的《协议书》约定，将协议作品著作权中除中国法律规定专属于作者张牧野的权利以外的全部权利转让给玄霆公司。可见，该约定并不违反《著作权法》的规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。
另外，涉案《协议书》第4.2.5条还约定：“在本协议有效期内及本协议履行完毕后，乙方(张牧野)不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。”
对于该约定是否限制了张牧野再创作的人身权利，二审法院认为，从内容来看，该条款应当解释为，其限制的是张牧野在使用其本名、笔名或其中任何一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯》涉案作品名称相同或相似的名称，作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。由此可见，该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题。故上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容，亦不违背《著作权法》鼓励创作的立法宗旨。
综上所述，二审法院认为，鉴于涉案《协议书》不违反《著作权法》禁止性规定，协议合法有效，双方均应基于诚实信用原则依法履行合同。本案中，张牧野在签订合同时理应知晓协议作品著作权相关财产权利转让的法律后果，因而其不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定，主张“鬼吹灯”标识的相关权益归己所有。在此，本院强调当事人应当遵守作品财产权转让合同的约定，维护契约精神，体现了促进网络原创文学合法商业模式发展的基本价值导向。
根据上述说理，我们可以看到张牧野仍然可以继续使用其本名、笔名进行同类型盗墓题材的创作，只是不得再使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题，也算是对本物天下霸唱留下了继续创作的空间了，只要不使用“鬼吹灯”进行创作，其他都没太大问题。
二、（2015）浦民三（知）初字第838号 《摸金校尉之九幽将军》著作权侵权案
因为该案件二审上诉后撤回，所以直接看一审判决就可以了。
一、被告
北京新华先锋文化传媒有限公司、
北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社于本判决生效之日起立即停止对原告
上海玄霆娱乐信息科技有限公司所实施的虚假宣传行为；
二、被告
上海新华传媒连锁有限公司于本判决生效之日起立即停止销售带有涉案封面封底的图书《摸金校尉之九幽将军》；
三、被告
北京新华先锋文化传媒有限公司、
北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社就其实施的虚假宣传行为于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明、消除影响（声明的内容需经本院审核）。逾期不履行，由本院将本案判决书主要内容刊登在相关媒体，费用由被告
北京新华先锋文化传媒有限公司、
北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社承担；
四、被告
北京新华先锋文化传媒有限公司、
北京新华先锋出版科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告
上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失90万元；
五、被告群言出版社对上述主文第四项确定的赔偿金额中的60万元承担连带赔偿责任；
六、被告
北京新华先锋文化传媒有限公司、
北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社于本判决生效之日起十日内赔偿原告
上海玄霆娱乐信息科技有限公司合理费用126,000元;
简单总结一下，就是被告的行为仅涉及虚假宣传，并不构成著作权侵权！
具体构成虚假宣传的细节，感兴趣的同学可以自己看一下判决书。与鬼吹灯后续如何发展，关系不大，我们就不在此讨论了。
我们比较关心的应该是下面的内容：胡八一、Shirley Yang、王胖子，这些人物名称及人物关系，还有鸡鸣灯灭不摸金这些盗墓规则，是否构成著作权，他人是否不得未经授权使用。
直接给结论：
不构成著作权上的表达，原作者本物天下霸唱可以继续使用！
看看法官的精彩说理：
关于人物形象等相关要素的保护。本院认为，受著作权法保护的作品应当是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力劳动成果。根据著作权“思想与表达二分法”原则，受著作权法保护的作品必须是能够被他人客观感知的外在表达，即作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的，只有对思想的具体表达才受著作权法保护。
实践中，受保护的表达与不受保护的思想观念往往需要根据作品的种类、性质和特点等做出个案认定。本案原告主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护，对此项主张的判断亦应遵循这一思路。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。故被控侵权图书是否侵犯了原告作品的著作权，尚需审查被控侵权图书使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原告作品的故事情节有相同或相似之处。
经比对，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。故本案原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足，原告关于被告实施著作权侵权行为的主张，本院不予支持。
另外，判决书中还确认：
本案原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。
所以，张牧野有权继续使用人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素进行盗墓题材的创作！！！
整体看来，张牧野在这两份判决的指导下，其后续的创作行为如下：
不得使用“鬼吹灯”作为作为作品名称或主要章节标题进行相关题材作品的创作；
可以继续使用胡八一、Shirley 杨、王胖子等人物及人物关系，及盗墓规矩进行相关题材作品的创作。
