五《西窗法雨》之三

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14.对于图轮兹这个案例,我们或许会问,为什么没有动手犯罪,就可以由法院判处监禁?其实在很久以前,西方人和我们有大体类似的想法,有了犯罪才可以判处刑罚。不过没过多久,西方人的刑法观念就有了重大改变,他们认为刑罚的目的,既是为了惩罚,也是为了教育。同时也是为了维护社会的安全。如果为了教育和社会的安全,为什么不能在犯罪行为发生之前采取一些措施予以预防,即使这些措施带有处罚的意思?所以他们觉得应该在刑法之中加点是“事发前”的惩罚,不能老是事发后才惩罚他们,把事发前的惩罚叫做保安处分,就某人有危险犯罪时,先予以教育加防范的惩罚,事实证明这样做真有效果。175-176

15.说英语的西方人认为,当双方当事人成为主角时,他们才会最为投入,才可能彻底的发挥才智,用证据和法律充分来说明自己的主张。而只有在这种情况下,中立的法官才会更有机会准确地在对抗中判断是非曲直。相反,如果法官是主角,他按自己的设想来询问来查证,那么这可能会丢掉许多对案件时非紧要的十分紧要的思路线索。170

16.人们常说判例法有许多好处,一,可使后来的法官判案时省时省力,二可以保持法律的统一性和稳定性。三,判例明白易懂再没有文化的人也知道它是怎么回事,于是法律就有了确定性和可预测性。后来又有人给它增加了一个优点,判例法是法官阶层创造的,它代表了一种精英法律文化。如果说民选的立法机关代表了普罗大众法律文化,而这种文化有时不能高瞻远瞩,那么判例法之中的精英法律文化,则可起到有益的纠偏作用。如此看来,照老规矩办的确是有意义的。144-145

17.通常来说,在西方国家有两个法律领域绝对遵循了这个原则,法无明文不处罚,其一是刑事处罚,其二是行政处罚。西方人以为这两类处罚是政府对公民行使权力的集中体现,所以万万不能灵活运用。在其他法律领域,如民事权利义务当然可以灵活。有人可能会说如此这般,就会使某些在道理上该受惩罚的人有恃无恐。但是西方人肯定会坚持自己的看法,因为他们从来就相信政府的灵活权力带来的弊端远大于应受惩罚的人漏网所带来的弊端。138-139

18说一部法律好不好,可以从两个方面来谈,一是看它的内容如何,而是看它的形式如何。不过长久以来,人们总是从内容上来谈法律的好坏,像纳粹德国时期的有关杀害犹太人的法律,20来年前的南非,种族隔离,种族歧视的法律,我们都会说他们的内容是不好的,非正义的。

现在西方人倒是常常讨论法律的形式问题,法律的形式涉及这样的问题,一规定的内容是否清楚,二是否可行,三是否也管过去,发生的事情,四是否公开等等。西方人说,如果法律在形式上不好,如内容不清,秘密实施,它也是非正义的,而如果在形式上都是非正义的,就好在其身上打个问号,问它是不是法律?133

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