不一定,要具体问题具体分析。
1、如果用人单位规章制度中明确禁止劳动者上班时间从事与工作无关的行为,如玩游戏、听音乐、炒股等,劳动者自然不应在上班时间内“摸鱼”。
劳动者勤勉工作与用人单位按时足额支付工资,是双方对等的义务。在工作时间不做与工作无关的事,符合日常生活的经验。用人单位基于用工自主权,有权对劳动者的行为进行相应的管理。
2、如果用人单位规章制度中明确规定劳动者上班时间从事与工作无关的行为,情节严重的构成严重违反劳动纪律,可以解除劳动合同的,只要该规章制度合法有效,该条款即具备法律效力。
用人单位的解除权来自《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。
如何界定“严重”二字?实践中,企业可以通过规章制度来确定某项行为是否“严重”。但是,用人单位不能滥用“严重”这一概念,在具体案例中要从“合情”与“合理”的角度来审视违纪行为是否已达到需解除劳动合同的地步。即用人单位处罚的程度要与劳动者违纪行为的程度相适应,处罚要适度且适当。
简单来说,只有严重违反规章制度才可以解除合同,只有一般的违纪行为的话,用人单位应当对员工进行提醒、警告或通报批评,并要求其改正,但不能直接解除劳动合同。
通常情况下,只有在满足了以下4个条件后,用人单位才可以解除劳动合同,并无须支付补偿金:
条件1:用人单位的规章制度对于员工从事与本职工作无关事项做了禁止性的规定以及明确的处罚措施。
条件2:用人单位相关的规章制度内容合法、制定程序科学民主且已对劳动者进行公示。
条件3:用人单位要有证据证明员工有违规行为的存在,且达到证据充分的程度。
条件4:员工从事与工作无关的行为足以严重影响其本职工作,且达到了情节严重违纪的程度。
3、若用人单位现行的规章制度中没有明确禁止的,上班时间从事与工作无关事项,就需要具体问题具体分析。一个基本原则是对本职工作是否有影响。
在一定条件下,趁着工作空隙“摸个鱼”也算是一种调节和放松方式,是劳逸结合的一种方式。
但是,如对本职工作有影响的,劳动者的行为就属违法范畴。比如,在公司上班时间内长时间浏览与工作无关的网站,且上述行为持续时间长,次数又多,就可能构成严重违纪。因为《劳动法》第三条明确规定,劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。
综上,各个案件的原因、情节各不相同,司法实践中没有一刀切的标准,对上班摸鱼问题要具体问题具体分析。
下面分享2个案例来说明法不同的裁判思路:
案例1:劳动者夜班时玩游戏,物业公司解除劳动合同被认定违法
蔡某在某物业公司工作。物业公司单方解除了与蔡某的劳动合同,理由为蔡某夜班期间长时间在监控室玩手机游戏,未尽到监控责任,严重违反了公司“员工工作纪律”中的规定。蔡某认为物业公司属于违法解除劳动合同,遂申请仲裁。
仲裁庭审中,蔡某不否认其在夜班期间玩游戏,但称玩游戏是为了保持清醒、不打瞌睡。物业公司提供了“员工工作纪律”手册,其中规定:“劳动者存在以下情形的,用人单位可以解除劳动合同:(一)没有完成本职工作、任务,造成严重影响者;(二)经业委会提出不适合岗位工作并被要求辞退者。”物业公司还提供了公寓业主委员会出具的处理意见,其中载明:“对在岗位上玩手机游戏,不履行岗位职责,在业主中造成严重不良影响的蔡某,应该请其离开本小区……”
物业公司认为,蔡某夜班期间玩手机的行为虽然没有造成严重影响,但业委会提出要求辞退蔡某,根据“员工工作纪律”规定,物业公司据此解除与蔡某的劳动合同合法、有据。
仲裁庭认为,物业公司主张蔡某的情形适用“员工工作纪律中没有完成本职工作、任务,造成严重影响者”以及“经业委会提出不适合岗位工作并被要求辞退者”的规定。
其中前者的规定比较模糊,没有具体明确夜班玩手机属于造成严重影响的情形,而且蔡某的行为也没有造成实际的恶劣影响,因此不能断定蔡某的行为属于严重违纪。
至于后者,物业公司虽提供了业委会要求其辞退蔡某的文件,但物业公司与业委会并无从属关系。
业委会要求辞退员工并不当然属于“严重违纪”,劳动者的违纪行为是否达到“严重”的标准,仍然要取决于行为本身。就蔡某的违纪行为而言,显然未达到严重程度,作为用人单位,物业公司应当及时对蔡某进行提醒或警告,并要求其改正,而非直接解除劳动合同。
案例2:劳动者多次长时间做无工作无关行为,公司解除劳动合同系合法
余某入职杭州某汽车销售公司,任行政经理。劳动合同中规定,一个考勤月内,上班时间浏览和工作无关的网站三次属于严重违纪,公司可以解除劳动合同。
2019年,公司向余某发出《严重违纪通知书》,告知目前已经发现她上班期间多次长时间用手机浏览和工作无关的网站行为,累计浏览和工作无关的网站时间分别为113分钟、252分钟、150分钟、145分钟、238分钟、233分钟,已经构成严重违纪,余某在通知书上签了字。
之后,公司发出的解除劳动合同通知书,因余某存在上班期间浏览和工作无关的网站、睡觉、脱岗等多项违纪行为,公司单方解除劳动合同。余某提出劳动仲裁,主张公司违法解除劳动合同,仲裁委驳回了余某请求,余某又提起诉讼。
一审法院审理认为,勤勉工作是员工的基本义务,余某上班期间长时间做和工作无关的事情,已经构成违纪。公司有权解除和余某的劳动合同。余某不服,选择上诉。
二审法院审理认为,双方约定自一个考勤月内,上班时间浏览与工作无关的网站达三次以上属严重违纪,用人单位可以据此解除劳动合同,并未违反法律法规禁止性规定,应为有效。根据余某在仲裁中对违纪通知书所记载的其上班期间手机浏览与工作无关网站的事实的确认,公司以余某严重违反劳动纪律为由解除劳动合同合法有效。