对于消极内界事实的举证责任分配规则|伯雍码Q01-11

关于消极内界事实的举证责任问题
伯雍培训 Q01证据总则-11消极事实

消极事实往往不能通过直接的举证加以证实,但是在证据规则无举证责任倒置的相应规定的情况下,应当适用证据规则第七条关于法官衡平分配举证责任的规定,举例:
1、违约金是否过高的规定;
虽然对于债务人而言,债权人损失与约定违约金大小的比较必须依赖于对实际损失的举证,而债权人一方的实际损失对于债务人而言是内界事实,是无法进入的领域。但法无明文倒置,因此需要债务人先就其主张的变更调整违约金的理由即约定违约金过分高于实际损失(超过实际损失的130%以上为过分-《合同法解释二》第29条)进行初步举证,证明标准是初步证据,即有合理怀疑即可,如果定量一般在30%左右,而判断的依据也不是直接的证明,而主要是根据逻辑推理和经验法则,当达到存在初步证据(外界的,行业性的,可资比对的)达成有所怀疑的程度,法官就适用举证责任的转移,要求债权人就其合理损失数额进行举证,此时举证责任转移对债权人一方,根据其举证结果判断最终债务人的主张是否成立。
当然此时对于债权人的举证适用的是优势证明规则,即证据客观上证明了损失与违约金大体持平或者不低于违约金的70%以上的这种事实存在的可能性较高。

2、对于消极事实的举证责任亦是如此。
场所责任,管理责任等为例。
在场所、管理、部分安全保障义务领域,存在对于行为人未尽义务的主张。甚至在医疗领域也是如此,对于消极事实的举证,往往需要通过结果自证的办法,如果损害结果发生的唯一可能原因就是行为人的过错,则主张一方即完成举证责任。

当运用上述分配法仍然不足以解决举证能力失衡和实现法保护的价值时,则要寻求立法上的倒置和推定。
举例:
一、例置法:
根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定,污染者不能举证证明其排放的污染物没有造成被侵权人损害可能的,人民法院应当认定其污染行为与损害之间存在因果关系。因此,如果被侵权人能够提供证据证明污染者排放了污染物,且其与污染者的排污点相毗邻,而污染者又不能举证证明其排放的污染物没有造成损害可能的,则应推动污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有较大可能性,污染者应当承担侵权责任。
二、推定法:
比如侵权责任法规定的医疗损害赔偿责任中,规定如果存在病例篡改、毁弃、遗失等行为,可以认定医疗机构有责任。

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