引言
房事是大事，一套京沪房产交易，体量相当于一个中小型的企业并购，背后是几代人的血汗，不可不察也。
楼市狂飙，往往伴随着违约井喷。这几年，也帮身边的小伙伴们处理了不少房屋买卖合同纠纷，所幸都有一个较为理想和圆满的结果。
今天谈一个小问题：房屋买卖合同纠纷中，居间协议是否构成本约？
首先解释一下这个问题是什么意思。房产交易一种惯常的交易步骤是：
1、签署居间协议，支付定金；2、签署网签合同，支付首付；3、审批贷款合同；4、办理过户；5、房贷放款；6、房屋交接。
这个小问题就发生在第一步。如果居间协议签好后，就发生了违约，怎么办？
首当其冲的，是认定协议的性质。
如果你签的居间协议被认定为本约，那么你就可以按照正式的买卖合同来主张违约责任，通常包括：（1）要求对方支付相当于房价总额20%的违约金，（2）要求对方赔偿损失，包括房屋市场价值的差价等。尤其是房屋差价的赔偿，对于填平守约方的损失、遏制交易双方的违约冲动，是非常有效的重要手段。
如果被认定为预约，那么对不起，你只能按照预约关系来提出主张了，考虑到通常的约定就是定金罚则，这就意味着，你也就只能拿到对方赔付的一点定金了。如果恰逢房市剧烈波动期，那么，由于交易对手的违约成本很低，而违约收益很高，所以从经济的角度来说，违约是更加“理性”的选择，这会极大地增加对方的违约概率，相应地，会极大地增加你的踏空概率。
OK。那么，司法实践中对这个问题究竟是怎么认定的呢？我们今天就用判例解析的方式，分门别类地简单梳理一下。
一、认定构成“预约”
案例1、吴春达诉朱水敖房屋买卖合同纠纷
一审：（2015）奉民三（民）重字第1号
二审：（2015）沪一中民二（民）终字第1481号
1、关于居间协议性质的裁判观点：
一审法院（上海市奉贤区人民法院）认为：参照商品房买卖的法律规定，合同或者协议内容包含了商品房买卖的主要内容，且出卖人已经按照约定收受房款的，按照本约予以处理。本案中，合同对房款首付时间没有约定，对房屋交付时间也没有作出约定，且按照常理，贷款支付需将房屋变更登记，但合同中又同时约定贷款到位再进行过户，显然存在矛盾。故涉案合同因不具备买卖合同的主要条款，且存在约定不明及矛盾情形，合同性质应视为预约合同，双方需进一步磋商以签订本约。涉案合同性质为预约，该合同合法有效，因预约不具有强制履行的特征，本案《房地产居间合同》应予以解除。
二审法院（上海市第一中级人民法院）认为：在涉案合同中，双方虽然对成交价、付款时间及交易过户时间等作了约定，但双方就正式的房地产买卖合同签订约定由案外人与上诉人签署，由于该项约定对案外人不产生效力，故一旦发生案外人不签约的情况，则仍需买卖双方另行磋商后进行签约。根据各方的表述，三方至房产交易中心后，因案外人赵某没有签字导致签约未成功无法进行交易过户，故本案的买卖双方仍有继续磋商买卖合同签订的义务，涉案合同的性质可认定为预约合同性质。
2、关于房屋差价赔偿的裁判观点：
上诉人（原审原告）称：“即便涉案合同是预约合同性质，则上诉人主张的房屋差价损失也应得到支持。根据最高院审理买卖合同纠纷案件司法解释的规定，一方不履行订立合同的义务，另一方可以主张预约合同的违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。系争房屋为精装修，目前价格93万元左右，存在31万元差价。”
一审法院（上海市奉贤区人民法院）认为：请求赔偿房屋差价损失以基于本约为前提，吴春达的该请求于法无据，对吴春达请求朱水敖双倍返还定金的请求法院予以支持。
二审法院（上海市第一中级人民法院）认为：上诉人（原审原告）要求被上诉人（原审被告）承担房屋差价损失31万元，理由不充分，故本院不予支持。
案例2、王宏柏与黄锦华房屋买卖合同纠纷
一审：（2013）浦民一（民）初字第35559号
二审：（2014）沪一中民二（民）终字第3313号
关于居间协议性质的裁判观点：
原审法院（上海市浦东新区人民法院）认为：对于上述《房地产买卖居间协议》属本约还是预约的问题，根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。本案中，《房地产买卖居间协议》虽约定了房屋坐落地、房价款、支付方式及解除居间协议的违约责任等，这是房屋买卖居间合同的必备合同内容，仅有这些约定尚不构成买卖合同已经成立，由于《房地产买卖居间协议》中对于逾期过户、逾期付款的违约责任均未作约定，该违约责任属合同主要条款且不因原告现在诉讼中承诺无付款障碍而无需磋商，而《上海市房地产买卖合同》中对此均有成文的格式，所以这些细节均需双方协商在签订示范文本的房地产买卖合同中加以确定；双方当事人之间的约定不能违反法律、法规的规定，法院不能判决强制缔约，所以居间协议中约定一方有权要求继续履行合同并不能作为法院可以判决继续履行合同的依据；同时对于正式文本上转让总价款金额如何填写、取得系争房屋房地产权证后再签署《上海市房地产买卖合同》等问题，在居间协议签订后，德融公司与黄锦华通过短信及电子邮件进行过商榷，但未达成一致意见，由此可见《房地产买卖居间协议》仅是买卖双方就系争房屋建立买卖关系的预约合同，王宏柏认为该协议为本约合同的观点，原审法院不予采纳，王宏柏要求黄锦华办理系争房屋过户手续的诉讼请求，不予支持。
二审法院（上海市第一中级人民法院）认为：协议中虽然对房屋的基本情况、房价、解除居间协议的违约责任等内容作了约定，但由于买卖双方不在同一城市，双方并未面对面协商具体合同条款，故在居间协议中对逾期交房、逾期过户、逾期付款等的违约责任并未作约定，上述内容应当由双方充分磋商后在正式的《上海市房地产买卖合同》中予以明确约定。原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。
案例3、游兴龙与刘云清房屋买卖合同纠纷
（2015）闵民五（民）初字第1167号
关于居间协议性质的裁判观点：
上海市闵行区人民法院认为：基于该份房地产居间合同中涉及到定金的条款，结合该条款的具体内容，本案所涉的定金应当属于立约定金，立约定金属预约，是以从合同的方式担保本约的订立。
二、认定构成“本约”
案例4、李某、曾某与刘某某、冯某某房屋买卖合同纠纷
一审：（2013）浦民一（民）初字第20031号
二审：（2013）沪一中民二（民）终字第2893号
再审：（2015）沪高民一（民）再提字第4号
原告冯某某、刘某某为购买被告李某、曾某的房屋，通过上海世上居房地产经纪事务所签订居间协议，冯某某、刘某某支付给李某、曾某定金人民币2万元。2012年9月17日，冯某某、刘某某按约预与李某、曾某签订房屋买卖合同时，发现合同书中所涉主要条款与居间协议不一致，经协商无法达成一致意见，致双方当日的买卖合同未能签成。
关于居间协议性质的裁判观点：
一审法院（上海市浦东新区人民法院）未对居间协议构成本约或预约的问题作出认定。
二审法院（上海市第一中级人民法院）认为：关于本案争议焦点一、本案合同的性质。从上诉人与被上诉人签订的居间协议的内容来看，包括了房屋买卖总价、付款方式、交易过户、交房时间以及违约责任等买卖合同的主要条款，且双方明确约定签订买卖合同示范文本是为了办理交易过户手续之需要，故该居间协议对于买卖双方来说实为买卖合同本约，买卖合同已成立并生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。
再审法院（上海市高级人民法院）认为：原二审判决认定事实清楚，判决结果正确，予以维持。
案例5、刘记诉谢东等房屋买卖合同纠纷
一审：（2015）金民三（民）初字第90号
二审：（2015）沪一中民二（民）终字第2916号
关于居间协议性质的裁判观点：
二审法院（上海市第一中级人民法院）认为：在《房屋买卖中介协议》中，买卖双方不仅明确了系争房屋的产权证号及购房总价，也约定了各期购房款的支付数额及时间，双方还就交房、过户日期以及违约责任等进行了约定，故本院认为，该协议虽名为“中介协议”，但买卖双方其实已对各自的主要权利义务达成了一致意见，应视为本约。
案例6、裘晓诉高永平等房屋买卖合同纠纷
一审：（2014）浦民一（民）初字第15953号
二审：（2014）沪一中民二（民）终字第3401号
关于居间协议性质的裁判观点：
一审法院（上海市浦东新区人民法院）认为：《房地产买卖居间合同》，系当事人的真实意思表示，名称上虽为房地产买卖居间合同，但从实质上双方就买卖房屋的地址、房屋总价等进行了约定，并且交付了房屋，高永平已实际入住，故该协议符合双方买卖系争房屋本约的构成要件，双方均应遵照履行。
案例7、朱文兵与张海荣、蒋秀凤房屋买卖合同纠纷
一审：（2014）青民三（民）初字第1785号
二审：（2015）沪二中民二（民）终字第1659号
2014年1月23日，原告朱文兵（作为乙方）与被告蒋秀凤、张海荣（作为甲方）在上海中原物业顾问有限公司（以下简称“中原物业”）居间介绍下签订《房屋买卖合同》，约定：甲方将其所有房屋出卖于乙方，为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于本合同签署后28天内前往居间方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。
关于居间协议性质的裁判观点：
一审法院（上海市青浦区人民法院）认为：原被告签订的房屋买卖合同是当事人真实意思表示，未违反国家有关强制性法律、法规规定，应当确认为合法有效。根据合同约定，双方一致同意严格按照本案合同履行，签署示范合同仅为办理过户手续所需，可见双方之间已经形成正式房屋买卖合同法律关系，原告所支付定金性质亦为履约定金，双方均应按约依法履行协议内容。
法院确认2014年4月17日为双方合同解除之日。合同解除后，张海荣、蒋秀凤应返还朱文兵定金20，000元。另根据双方合同约定，违约方需按总房价的20%向守约方支付违约金（注：房屋价款为2，600，000元，20%的违约金为52万）。考虑到原告在与被告签订合同当日，因筹集资金而将莘庄的房屋出售并过户给案外人。被告完全可以在准备出售系争房屋前听取家中老人的意见，而不是在与朱文兵签订合同之后，原告已经在为履行本案合同做出相关准备的情况下，再行告知原告其不愿意履行合同，两被告的违约行为确实也给原告居住、生活及家人身心等均带来很大程度的影响，酌定违约金额为300，000元。
二审法院（上海市第二中级人民法院）认为：双方2014年1月23日签订的房屋买卖合同具备了正式合同的主要内容，应视为买卖合同成立，且合同有效。房屋买卖合同的网上备案即签订示范合同，其实质系房屋交易行政管理部门为了管理与服务的需要，在房屋买卖过程中，要求当事人对房屋交易基本信息进行登记备案的一个行政程序。其目的在于通过使房地产交易信息透明化来规范房屋交易流程。其仅仅是行政管理部门制订的示范文本，为办理过户手续方便之需要，此点在双方签订房屋买卖合同上亦有明确说明。因此，只有买卖双方在房屋买卖事宜达成一致意见后，才会约定双方再签订示范合同。如未再签订示范合同的，并不影响原已成立的合同关系。
三、总结和建议
1、综合上述案例中的裁判观点，可以发现，关于居间协议的性质是构成预约还是本约，主要的判断标准是：是否包含了买卖合同的主要条款。需要注意的是，该等主要条款中的违约责任条款是指逾期支付房款、逾期办理过户手续、逾期交房等责任，而不是解除该居间协议的违约责任。故，若希望达成本约的效果，则需要对构成买卖合同主要条款的诸多事项逐一进行详细的约定。
2、除了对交易内容和双方的主要权利义务进行约定外，双方还可以在协议中直接对该协议自身的效力和性质做出界定，也可以明确约定后续的网签合同之签署仅为流程所需，而不影响之前双方签订的合同之性质认定。
3、当然，最简单的做法是，跳过居间协议这个环节，直接签署网签合同。
简单谈一点小问题，希望对你有帮助。
