法律规定:
《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定:用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断;在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间,不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
单看《劳动合同法》四十二条规定,并没有歧义,疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间不得依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,不限制依据第三十九条的规定解除劳动合同,但《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条的规定似乎没有区别对待。
接下来看看案例节选:
(2017)沪01民终772号:
“并且,劳动合同法第四十二条第(一)项系指从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得依照该法第四十条、第四十一的规定解除劳动合同,即用人单位不得在劳动者无过失的情况下解除劳动合同,而并未规定用人单位不得依据该法第三十九条,即劳动者存在过失的情况下解除劳动合同。因此,申峰公司以肖龙波旷工为由解除劳动合同,并无不当。一审法院认定申峰公司无需支付肖龙波违法解除劳动合同赔偿金正确,本院予以认同。”
(2014)沪一中民三(民)终字第234号:
“徐孝吉还主张其未进行离岗前职业健康检查,繁昌公司不得解除劳动合同。劳动合同法第四十二条第(一)项对此作了相应规定,即:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间,用人单位不得依照该法第四十条、第四十一的规定解除劳动合同。根据该条款,明确规定是用人单位不得依据该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,即用人单位不得在劳动者无过失的情况下解除劳动合同,而并未规定用人单位不得依据该法第三十九条,即劳动者存在过失的情况下解除劳动合同。因此,繁昌公司根据徐孝吉的严重违纪行为,在经单位工会同意后,与徐孝吉解除劳动合同,并无不当。”
(2015)渝五中法民终字第03507号:
“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。赵国友认为其检查出职业病观察期,泸永桥煤业公司不能解除劳动关系。本案中,泸永桥煤业公司根据赵国友旷工的事实,依据单位规章制度及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定,解除与赵国友的劳动关系,不违反四十二条的规定,并非违法解除劳动关系。故赵国友要求泸永桥煤业公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的上诉理由不成立,本院不予采纳。”
结论:劳动者在疑似职业病诊断期或观察期内,因严重违反用人单位规章制度,用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同,不属于违法解除劳动合同。