哈特与法律实证主义
——读《法律的概念》
李若芸
【摘要】
法律实证主义是当代的一种主张法律是人定规则，法律和道德之间没有内在的和必然的联系的法理学和法哲学流派。
从古至今，中外法学家便针对各自的研究视角提出了不同的法律的概念，众说纷纭。法律的概念的热点争论就是法与道德之间的关系。根据人们在为法律的概念下定义时对法与道德的关系的不同看法，我们大致可以将各种各样法的概念分为两种基本立场——实证主义的法的概念和非实证主义法（自然法）的概念。
【关键词】法律的概念 法律实证主义 哈特
引文
对于法律实证主义来说，“法律是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”以及“什么具有社会实效”。法律实证主义者定义法律的概念的两个要素是“权威性制定”和“社会实效”。有的法律实证主义者以“权威性制定”作为法律的概念的定义要素，而有的法律实证主义者以“社会实效”作为法律的概念的定义要素。但是，更多的法律实证主义者将这两个要素相互结合来定义法律的概念。
和“社会实效”这两个定义要素可以在不同方面进行联结，并且可以从不同方面解释它们。因此，就产生出了各种各样的法律实证主义的法律的概念。我们可以将法律实证主义者的法律的概念分为两类：首要定义要素为“社会实效”的法律的概念的主要代表是法社会学和法现实主义，首要定义要素为“权威性制定”的法律的概念的主要代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特，或纯粹法学的凯尔森等。
正文
一、法律实证主义
法律实证主义认为“法律是一套规则体系”。不同的人对于“怎样的规则才具备法律之资格”有着不同的回答，这使法律实证主义分为若干支脉。以认定规则具备法律资格的标准为区分不同法律实证主义者的重要标尺，法律实证主义存在三条主要的发展脉络：
1.以主张“法律是主权者的命令”而著称的奥斯丁。一种规则必须是发自主权者的“命令”——即得到主权者的认可，才能成为法律。如果一条习惯不能得到主权者的认可，这条存在历史无论有多么悠久的习惯也不具备法律
的品格。
2.当代英国法哲学家哈特，他认为，法律是由主要规则和次要规则构成的体系，设定义务的主要规则和授予权利的次要规则（由承认规则、审判规则和改变规则组成）。
3.以美籍奥地利法学家汉斯·凯尔森开创的“纯粹法学”为代表。凯尔森的规则体系由“基本规范——一般规范——个别规范”构成。基本规范是一个不能从“更高规范”中引申出其效力的规范；一般规范是国家立法机关活动的产物，包括成文法、判例法以及习惯法；个别规范是行政、司法行为形成的法律文件。
二、哈特与法律实证主义
“承认规则”与德沃金的错解
承认规则的概念（官员据以确定规则是否是该法律体系之组成部分的一系列标准——这是一些被引用以使官员们的行为正当化的且在一定程度上由那些行为创设的标准。）是哈特理论的核心概念，它是区分法律与非法律的标准，是哈特独创的两类规则相结合的法律体系的基础，象征着法律实证主义的基本信条：（原则上）存在着（在绝大多数情况下）确定哪些规则是、哪些规则不是该法律体系的组成部分的标准，它们主要为官员们一致认可；这一事实正指向法律鉴别与道德评价之间的分离，指向对何为法律的陈述与法律应当如何的陈述之间的分离。
在哈特的理论体系中，承认规则地位独特：一个规则只有经过它的“承认”才能成为法律规则，它是让主要规则成为法律规则的“规则”。承认规则在哈特那里有着多元的表现形式，它既可以表现为某种规则，也可以表现为习惯或特定事实。
哈特的理论被德沃金归结为“单纯事实之法律实证主义”，这是德沃金对哈特理论的错误理解。德沃金认为哈特的理论不仅仅要求承认规则的存在和权威要建立在法院对他接受的事实上，同时也要求该规则所提供之法律效力的判断标准只能由他称为“系谱”的这种特定种类的单纯事实构成，而这些判断标准只牵涉到法律被创设或采用时的方式和形式。但是德沃金只分析对了前半部分，他忽略了哈特曾明确表示过的——作为法律效力的标准，承认规则可以将道德原则或实质价值包括进来。并且在哈特的著作中未有一处表示承认规则所提供之单纯事实的标准，一定只可以是系谱式的标准；反之承认规则所提供之单纯事实的标准可以是对立法内容的实质限制（美国宪法——关于建立国教的增修条文第十六条、关于剥夺投票权的增修条文第十九条）。所以哈特的理论不是德沃金所说的“单纯事实之法律实证主义”，而是属于所谓的“柔性法律实证主义”，即“包容性法律实证主义”。
道德与法律与法律实证主义
是否坚持法律和道德之间存在着相应的联系是柔性和刚性法律实证主义的主要区别点。柔性法律实证主义者认为，一个法律规则或法律体系可以没有道德内容，但可以通过惯习性规则使道德标准成为该规则或体系的效力根据。柔性法律实证主义允许法律的判断标准为法律内容与道德或其他价值判断是否一致的这种争议性问题，而一般来说，法律实证主义者内心深处的法律在本质上，却是想要提供可靠的公共行为标准，这些标准可以通过确定无疑的单纯事实加以确认，而无需依赖于争议性的道德论证。
“虽然某些社会的法律有时候会超越既有的道德，但是一般的法律还是以社会道德马首是瞻，甚至杀害奴隶都可能被认为只是浪费公共资源，或者是侵犯奴隶主人的财产。即使在反对奴隶制度的社会，种族、肤色或宗教的歧视，也会产生某种法律体系和道德观，不承认所有人都有权要求最低限度的保障和福祉。”
在每个国家的法律里，处处皆有社会既有的道德和更广泛的道德理念对法律产生的巨大影响。这些影响有经过公开的立法程序成为法律的，也有潜移默化通过司法程序影响法律的。无论哪个国家，法律都严守正义与道德。哈特作为二战后新分析实证主义法学的首创人和旗帜，在关于法律与道德的关系上延续了传统实证主义法学的主张，认为法律与道德之间没有必然的联系。哈特认为，虽然法律与道德之间存在许多各种各样的偶然性连接，但是在内容上，法律与道德彼此之间在概念上并没有什么联系。因此哈特主张“法律与道德分离”——法律上的“权利”和“义务”，可以不需要道德上的理由，或者说，不需要借助道德的力量。
但是我们细察哈特的观点就不难明白尽管哈特坚持法律实证主义，但是他在法律与道德这一问题上的观点显然又与前面的奥斯丁等人的观点不同。他所坚持的法律与道德之间的分离仅限于概念层面上的分离；他并不否认道德对法律发展的积极作用，他认为每个国家的法律不仅会受到一定的传统道德的巨大影响，还会受到个人的、超过一般道德水平的、更开化的道德观点的影响；他甚至表示法律涉及到对于权威的正当要求是我们需要尊重的。他说：“这就是法律；但是它太过非正义了，因此无法适用或服从。”（在这句话中我们可以明晰哈特一方面坚持：基于实在法的存在事实，罪恶的法律也是法律。另一方面他也指出：当法律处于罪恶的状态时，人们是可以因为它的罪恶性而不去服从它的，故此从守法的层面告知人们法律应当具有起码的道德底线，罪恶的法律不值得人们去遵从，也不是现实生活中所需要的法律。这样的法律应当受到普遍的怀疑和否定。从而否定了实证主义法学者“法律就是法律，与道德无关”的观点。法律其实是离不开道德的，法律也是受到道德的约束的，道德观对法律产生了巨大影响作用。如果一项法律从自身的角度来说是罪恶的，不符合道德标准，那么人们就没有这个义务去服从它，法律的遵从是需要道德作为后盾的。法律应当在不同程度、用不同方式的反映道德，法律的稳定性在一定程度上还是依赖于道德与法律的对应。所有的实证主义法学者都必须面对和承认这一事实。）
其实，在20世纪法学史上，哈特与富勒、德沃金与德富林之争，都同法律与道德的关系问题有关。哈特在经历了这几次论争之后，观点没有像前述实证主义法学者那样极端化，并出现了向自然法靠拢的倾向。哈特向自然法靠拢最具说服性的学说就是他所提出了“自然法的最低限度内容”的理论，认为“最低限度内容的自然法”是实证法的基本要素，并承认义务性规则中含有道德因素。从这一层面上我们也可以理解到，哈特的实证主义分析方法已经和前面的奥斯丁及凯尔森他们的实证分析方法发生了一些变化，而这种变化恰恰是实证主义法学在当时面对各种诘难时所必需的。
哈特的实证主义分析理论克服了前辈们的法律实证主义的极端化，融入了一些自然法学的因素，从而说明了一个问题，那就是法律也必须要有一定的道德底线。这种融入无疑是实证法学的一大进步，实证法学也由此步上了一个新的台阶，同时也奠定了哈特在法学界的威望与地位。
而如今哈特的法律实证主义又衍化出两个分支——柔性法律实证主义（包容性法律实证主义）和刚性法律实证主义（排他性法律实证主义）。法律实证主义已呈现出多元化的发展趋势。
参考文章
1.“实证主义法学”与法律实证主义 南京师范大学法学院教授 孙文恺
2.包容性实证主义法学之承认规则类别研究 吉林大学理论法学研究中心 曾莉
3.论实证主义法学关于法律与道德关系的自然法化 柯卫 周超
参考书目
1. H.L.A.Hart The Concept of Law（Second Edition）许家馨 李冠宜 译 法律出版社
