你可能知道2018年4月3日深夜，摩拜股东会通过美团收购方案，美团以27亿美元作价收购摩拜，包括65%现金和35%美团股票，此外美团承担摩拜债务(5-10亿美元之间)，管理团队留任。从美团发出收购要约到交割结束，全程在两周内完成。却不知道早在收购之前，美团曾提出了对摩拜的小股投资方案：以估值35亿美金投资6亿美金，然后摩拜再融4亿美元。

你可能知道那篇疯传朋友圈反鸡汤《你的同龄人正在抛弃你》里说摩拜创始人套现 15 亿，但却不知道实际只有 1 亿 美元。

那篇文章里没有提任何收购结果，也没有提收购流程，反而一直突出“抛弃”，其实但凡你了解过一些收购相关的法律知识，可能就不会变得这么“恐慌”。

所以，与其把时间花在刷反鸡汤文上，不如学习一下硬核知识。今天我们分享一篇《企业并购重组中的法律风险》，你学了不一定能比同龄人走的快一点，但不学一定会被甩开。

并 购 概 念

01

什么是并购？

并购（Merger and Acquisition）：是企业兼并与收购的总称，前者是指在竞争中占优势的企业购买另一家企业的全部财产，合并组成一家企业的行为；后者则指一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业控制权和经营权的行为。

02

为什么要并购？

美国著名经济学家，诺贝尔经济学奖得主乔治·斯蒂伯格对此有过精辟的描述：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨额企业是现代经济史上的一个突出现象”，“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来，几乎没有一家大公司主要是靠内部扩张成长起来。”

03

为什么要企业重组？

是对企业的资金、资产、劳动力、技术、管理等要素进行重新配置，构建新的生产经营模式，使企业在变化中保持竞争优势的过程。企业重组贯穿于企业发展的每一个阶段。

04

并购的种类？

1、资产并购和股权并购

 资产并购是指一个公司（通常称为收购公司）为了取得另一个公司（通常称为被收购公司或目标公）的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。被收购公司的股东对于资产并购行为有投票权并依法享有退股权。

股权并购系指并购方通过协议购买目标企业的股权或认购目标企业增资方式，成为目标企业股东，进而达到参与、控制目标企业的目的。

2、横向并购、纵向并购和混合并购 

按并购双方的行业关系，并购可以划分为横向并购、纵向并购和混合并购。

横向并购（即水平并购）指并购双方处于相同或横向相关行业，生产经营相同或相关的产品的企业之间的并购。

纵向并购（即垂直并购）指生产和销售过程处于产业链的上下游、相互衔接、紧密联系的企业之间的并购。 

混合并购指即非竞争对手又非现实的或潜在的客户或供应商的企业之间的并购。 

3、善意并购和恶意并购 VS强制并购和自由并购 

按并购是否取得目标企业的同意与合作，并购可以划分为善意并购和恶意并购。

善意并购（即友好并购）指目标企业接受并购企业的并购条件并承诺给与协助。 

恶意并购（即敌意并购）指并购企业在目标企业管理层对其并购意图不清楚或对其并购行为持反对态度的情况下，对目标企业强行进行的并购。

按并购企业是否负有并购目标企业股权的强制性义务，并购可以划分为强制并购和自由并购。 

强制并购指并购企业持有目标企业股份达到一定比例30%，可能操纵后者的董事会并对股东的权益造成影响时，根据《证券法》第96条之规定，并购企业负有对目标企业所有股东发出收购要约，并以特定价格收购股东手中持有的目标企业股份的强制性义务而进行的并购。 

自由并购指并购方可以自由决定收购被并购方任一比例股权的并购。

4、直接并购和间接并购 

按并购双方是否直接进行并购活动，并购可以划分为直接并购和间接并购。

直接并购又称协议收购，指并购企业直接向目标企业提出并购要求，双方通过一定程序进行磋商，共同商定并购的各项条件，然后根据协议的条件达到并购目的。 

间接并购又称要约收购，指并购企业不直接向目标企业提出并购要求，而是通过证券市场以高于目标企业股票市价的价格收购目标企业的股票，从而达到控制目标企业的目的。 

5、新设型并购、吸收型并购和控股型并购

按并购完成后目标企业的法律状态来分，并购可以划分为新设型并购、吸收型并购和控股型并购。

新设型并购指并购双方都解散，成立一个新的法人的并购。 

吸收型并购指目标企业解散而为并购企业所吸收的并购。 

控股型并购指并购双方都不解散，但被并购企业所控股的并购。 

6、现金购买资产式并购、现金购买股票式并购、股票换取资产式并购和股票互换式并购 

按并购方的出资方式，并购可以划分为现金购买资产式并购、现金购买股票式并购、股票换取资产式并购和股票互换式并购。

现金购买资产式并购指并购企业用现金购买被并购方全部或绝大部分资产所进行的并购。 

现金购买股票式并购指并购企业用现金购买目标企业的股票所进行的并购。 

股票换取资产式并购指并购企业向目标企业发行股票，以换取目标企业的大部分资产而进行的并购。

股票互换式并购指并购企业直接向目标企业的股东发行股票，以换取目标企业的股票而进行的并购。 

7、杠杆收购和非杠杆收购

按并购企业是否利用自己的资金，并购可以划分为杠杆收购和非杠杆收购。

杠杆收购指并购企业通过信贷所融资本获得目标企业的产权，并以目标企业未来的利润和现金流偿还负债的并购方式。

非杠杆收购指并购企业不用目标企业的自有资金及营运所得来支付或担保并购价金的并购方式。

8、其他公司并购形态

实践中的公司并购形态，不仅包括传统意义上的资产并购和股权并购，还衍生出增资、新设合并、债权转股权、股权置换、股权出资、表决权征集、一致行动、协议控制（如境外上市业务中VIE模式）、国有产权无偿划转、股权托管、改制并购等各种并购形态。 

05

并购对企业发展的影响

1、并购是企业资本运作中最常见也是最重要的一种方式。

2、并购是在行业、企业发展到一定阶段的战略选择。

3、并购是企业实现跨越式发展及迅速做大做强的必然选择。

4、并购有利于企业的快速、低成本的扩张。

5、并购有利于整合社会资源，获得社会资源的最佳组合，从而提高社会的整体效率和福利水平。

6、并购有利于企业自身资源的合理组合，获得最佳的效益

案例：吉利并购 VOLVO

2010年8月2日，吉利控股集团正式完成对福特汽车公司旗下沃尔沃轿车公司的全部股权收购。

天时：金融危机后VOLVO深陷亏损危机，成为了福特手中烫手的山芋。

地利：吉利定位节能环保型小排量汽车，在中国市场获得巨大成功，启动全球化战略，已完成对澳大利亚的全球第二大自动变速器公司DSI和马来西亚宝腾汽车公司。

人和：后期整合到位，3年内不调整沃尔沃管理团队，稳定队伍，不干涉公司的日常经营。

并 购 的 一 般 操 作 流 程

1、并购的目的、策略、计划

2、尽职调查

3、交易架构设计

4、并购谈判

5、并购协议

6、并购交接

7、并购后整合

并 购 中 的 法 律 风 险

01

尽职调查风险 

1、着重点在于对并购障碍

如股权或资产的瑕疵、权利限制或负担，章程特殊条款等、资产情况、债务和责任情况、或有风险情况、其他风险和责任等方面的审视，对于相应的权属证书一定要核对原件，并要特别关注其效力的存续、瑕疵和完整。

2、尽职调查清单要及时更新和补充。

3、要具备通过资料挖掘资料的能力。

4、法务、财务、业务等参与尽调的人员之间要有交流和讨论

如：在我们参与对开封某中华老字号的并购时，财务人员就是从一笔往来款项中发现了目标公司未披露的一项重大对外投资，而这是法律人员所无力单独发现的。

5、及时要求相对方对相关问题作出书面说明或解释。

6、资料提交确认

对于提交的资料要由提交方确认、盖章，而且要在框架协议中约定确认方和责任方，因为提交方和签约方不一定就是同一主体。

02

交易结构风险

所谓交易结构设计是指买方或卖方为完成一个企业的最终交割而对该企业在资产、财务、税务、人员、法律等方面进行重组，设计出一个更易为市场所接受的“商品”的过程。

1、企业的收购兼并为什么需要结构设计？

这是由并购的交易特性决定的。企业并购与商品买卖或资金拆放不同，后者一般具有标准化的属性。即交易活动中，买卖双方只需对一些要点如规格、数量、价格或金额、利率、期限等进行谈判即可。

而企业不是一个标准化产品，而是一个动态的开放系统。尽管近百年来大规模的企业并购活动中人们已积累了许多经验，例如在财务评价，资产评估，税务评价等方面已形成了一些经验性方法、但在交易的可量化度和准确性方面仍然留下很大的一块相当模糊的空间，结构设计就是将这块模糊的空间尽可能的澄清，使买卖双方比较容易地找到利益的平衡点，并规避相关的法律风险。

2、结构设计

包括两部分：路径和流程。需要注意的是，交易结构的设计一定要综合考虑合法性、税负、时间要求等全部要素，避免顾此失彼从而损害交易。

路径就是要解决通过什么样的安排，能够合法实现交易双方的商务目标；而且还要考虑，通过什么样的安排，能够降低交易成本和税负；甚至还要考虑，什么样的安排能够在最短的时间内完成交易；在相当多的案例中，甚至要考虑通过什么样的路径安排，才不会受到法律法规的限制或规制。

流程则是在路径明晰后，梳理出不同工作事项的先后顺序，设计不同的节点安排。先后顺序不同，可能控制力就不同，或许交易的税负也不同；而在不同的节点，所要满足的目标不同，各方的权利义务安排可能也不同。

03

路径合法性风险

无论何种路径，合法性是第一位的要求。

案例：

某企业发债项目时，发现某上市企业利用政府招商引资机会获得了某目标公司控股权，但为了完全控制该企业，又对处于参股地位的国有股进行了托管，但却由国有股的持股人向其支付托管报酬。个人认为，这种“反向支付报酬”的托管路径设计就存在合法性瑕疵，而且也使得国有单位经办人面临高度法律风险。远不如利用优先股制度或者其他安排更具备合法性。

业务中常遇到投资或财务机构咨询，老股东在转让控股权后期望获取稳定收益，作出的路径安排是在并购时作出特别或补充约定：小股东不参与经营管理获取固定回报。这种安排同样面临合法性瑕疵，在此情况下，优先股制度就不能满足转让控股权后小股东的利益预期，而合法的安排是由大股东进行股权托管或表决权征集，由大股东向小股东支付托管报酬或征集费用。

04

税务风险 

交易结构中，除了合法性风险，第二位的风险就是税务风险。我国税务法规的高度政策化、文件化无疑又加重了这些风险。

因此，需要高度关注重组结构设计的税务风险，一定要听取财务甚至税务顾问的专业意见。在某项并购中，正是对方的税务顾问香港安永提出了企业分立所派生新设的企业在12个月内不能发生股权变动，否则不能适用所得税特别处理，我们才及时调整了分立企业的资产安放方案，将需要交易的资产留在老企业以实施股权交易。

而且如果目标公司是自然人股东，股权溢价交易就存在20%个人所得税问题，以及收购方的代扣代缴法律义务。因此，需要进行必要的股权调整安排，从而过滤自然人属性的股东股权再实施交易。

05

担保设计风险 

由于并购交易金额大、周期长、环节多，而且相当多的交易风险会在并购交易结束后才能逐步释放。因此交易各方风险点、发现周期不尽相同，对于担保制度的设计着眼点也不相同。

在担保主体上，从定性上一方面要连带、不可撤销、不可抗辩，另一方面要追溯到作为实际控制人的自然人，避免各担保主体的“有限责任”；从定量上，担保主体多多益善，尽可能实现一旦出现问题，责任方的关联企业一损俱损。

在担保具体内容上，要准确界定担保责任形式、担保期限、担保范围、不同担保手段之间的关系等，尤其要特别注意避免担保效力瑕疵情形，以及对担保人被通知、同意权的排除。

06

财务风险

并购交易中的财务风险主要表现在：

1、财务资料完整性风险

由于财务资料归属于目标公司，但老股东往往会顾虑于财务资料包含的“不利”因素，往往会隐瞒或甚至毁损部分财务资料，从而导致财务资料、财务档案不完整，造成目标公司可能遭受处罚。

2、审计报告及财务报表附注风险

审计报告是公司财务事项的第三方审视，往往会披露一些风险事项，而财务报表附注通常都是需要关注的财务事项，在这些信息中尤其是保留意见、强调事项中都会包含目标公司的财务瑕疵信息。

3、利润归属确定

如果并购交易主体中涉及到上市公司，存在利润归属节点的界定问题，这种归属约定之际关系到上市公司的业绩。

4、期后事项风险

由于并购交易活动都会持续一段时间，而目标公司通常又不可能终止经营等待并购完成，双方据以交易的审计报告、评估报告都是基于一个暂定的基准日，从基准日到实际交割日所持续的时间是不确定的，该期间所发生的事项如何调整、经营盈亏如何承担或享有都需要予以明确。

07

价款支付风险

交易价款的支付，需要根据具体的交易结构合理安排，既要考虑相应的节点控制，还要考虑相应的风险控制，并且一定要留有尾款在交易完成后一定期间后支付，以防范交割、交接后风险的释放。

08

正式合同风险

正式合同签署时，不同于框架协议，不仅要求签约主体在法律形式上予以最终落地，而且从形式到内容的合法性、有效性、完整性也需要特别关注，可能包括各种附件、附属协议的签订与完备。当然，正式合同并不意味着契约文本的结束，可能还需要针对甩尾事项、特别事项签署补充协议，但至少要对这些事项的处理原则加以明确。

正式文本的风险还需要关注不同文本之间的效力顺位和效力冲突安排，尤其是签约文本很可能与工商机关或其他政府部门要求备案、报批的文本并不一定完全一致，这种情况下就要明确约定各种文本之间的效力安排。

09

股权交割风险

基于不同的目标公司，股权交割的要求、主管机关不尽相同，办理股权交割的流程以及所要一并办理的变更事项也不相同，有些股权交割还需要前置审批（如外商投资企业），有的需要办理鉴证手续，对于各种特殊法律规范的特别性要求要予以特别的关注，以免存在程序或效力瑕疵。

10

公司交接风险

股权交割只是对目标公司实际控制的前提，但并不意味着对公司的实质性控制，对公司的交接，包括法律交接（各机关的更换、相应证照的变更等）和实时交接，才是对公司控制的现实层面。该等交接可以在股权交割前、交割后或交割中实施。

在公司交接中，一方面要注意目标公司的平稳交接，另一方面要完善各种交接手续，制定完善的交接文书，以界定责任、保存证据。

在公司交接前，通常都会存在过渡安排，以体现交易各方对公司的共管安排，避免目标公司处于单方控制下的变动风险。

11

劳动事务风险

并购交易通常都会涉及到员工遣散问题、尤其是高管安置、董事监事更换问题：

一方面在尽职调查时就要关注是否存在高额的离职补偿安排或者遣散更换的限制条件甚至是禁止条款，另一方面在正式交易文本中一定要清晰约定此类事项的处理方法，明确责任的主体、责任内容、责任救济、替代处理方案等相关内容。

12

并购后实际控制及整合风险

交接及交割的完成并不意味着并购交易的真正结束，而只是后并购阶段的开始，这个阶段的风险并不因为交易形式的结束而结束。对于目标公司的实际控制是后并购阶段的最重要内容，不仅包括：

1、对公司经营管理层面的实际控制。

2、对公司未遣散人员的控制力。

3、对公司资产、债务、相关责任事项处理的实际控制（如资产涉及第三方事项、债务人发生挤兑等都是失控的具体表现）。

4、对目标公司运营模式和治理架构的控制和协调、对目标公司文化的融合和统一等。

13

对赌风险

不仅仅私募投资中会存在对赌安排，在一些并购交易中，如果目标公司的并购对价严重依赖公司的财务利润指标，而非仅仅依赖公司资产指标（如果并购主导方是上市公司存在合并报表的强烈需求或者并购后存在强烈上市安排的话通常都是利润指标需求下的并购），都会对目标公司在交割后一定期限的利润状况作出对赌安排，这种安排的本身就是风险。

一方面，并购如果改变了公司控制权或者至少改变了公司经营控制权的话，从本质上就不同于私募投资的“战略投资”属性，这种情况下的对赌安排对于交出目标公司公司实际控制权或运营控制权的老股东而言是难以控制的；

另一方面，如果老股东如果仍然实际控制目标公司或者即便是仅仅控制目标公司运营的话，在设计对赌制度的时候一定要明确对赌条款的具体内容、对赌条件的具体环境因素以及触发对赌责任的相应情况，避免最后“得不偿失”的逆转。