作者：中夏律师徐国宝、王沁
一、案情简介
2017年下半年起，上海的吕某与日本外商黄某合作，黄某将“白色恋人”饼干出售给国内的A公司，吕某从A公司处购买白色恋人后在电商平台销售。
2018年7月，黄某建议吕某收购一家国内公司，以公司名义直接从日本进口白色恋人，可以省2%的货款。于是吕某收购了国内的J公司，由肖某担任该公司的法定代表人。2018年底，J公司开始与日本B公司合作进口白色恋人。双方约定：B公司负责办理报关、运输等所有手续，J公司支付货物到达上海仓库的“到仓价”，且该价格比原购买价格优惠2%。
2019年1月前后，肖某发现外商黄某操作进口相关事宜的过程中，报关价格低于货物的实际价格，但肖某本身不懂进口报关程序，于是暂未声张。到了2019年5月，肖某发现外商黄某操作的报关价格还是低于货物的实际价格，而报关始终用的是J公司抬头，担心会有风险，于是将此事告诉了公司的实际控制人吕某。吕某便授意肖某去与黄某协商，黄某表示可以在原来优惠2%的基础上再优惠5%，总计7%的优惠价。于是肖某对于黄某以低报价格的方式向海关申报进口货物的行为不再有异议。
2020年本案案发，上海海关缉私局对肖某、吕某进行讯问的当日，将两人取保候审。
海关出具的《海关核定证明书》认定，2019年1月至2020年1月期间，J公司偷逃税款共计人民币157万余元。
二、律师介入
肖某、吕某被取保候审之后委托了律师，律师阅卷之后判断，本案不可能无罪，也不会判重判。根据法律规定及判例，判缓刑的可能性较大。同时与检察官初步沟通时，检察官表示只要嫌疑人同意预缴罚金，检察院可以出具建议判处缓刑的认罪认罚量刑建议书。
那么这样一个妥妥判缓刑的案子，还有没有辩护空间呢？律师如何最大程度维护当事人的利益呢？
本案的审查起诉阶段恰逢11月——检察院统计结案率的月份，检察官一直催着律师提交辩护意见，律师只得抓紧时间阅卷。在短短的几天时间内，律师迅速发现了辩点：J公司偷逃税款的起算时间不应为2019年1月，而应为2019年8月。
三、辩护意见形成：无单位意志，则无单位犯罪——通过延迟单位犯罪的起始时间来降低单位犯罪的金额
J公司在与B公司社交易初期（2018.6-2019.5），并不知道对方低报货价报关，此时公司并无犯罪故意。本案偷逃税款的起始期限应当自公司实际负责人吕某知道B公司低报货价并且要求肖某协助对方走私之日（2019.8）开始计算。
走私犯罪的主观标准必须是故意犯罪，根据《关于办理走私刑事案件的意见》规定：走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。
本案显然是一起单位犯罪，单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的，这种意志不是单位内部某个成员的意志，也不是所有成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用的条件下经一定程序形成的整体意志。
一般而言，形成单位犯罪意志的机制如下：单位成员的提议——单位决策机构或者负责人确认并作出决定——单位犯罪意志形成——单位成员的犯罪意志——单位犯罪意志的实现。
本案中J公司的实际控制人是吕某，肖某是吕某的下属。吕某是2019年5月经肖某提醒以后才发觉B公司在借用J公司抬头报关时有低报的行为，随后才要求肖某去和对方谈判，在谈判之间还停止了日本食品的进口（2019.6-7两月的进口数量为0）。谈判成功以后，才恢复进口行为，时间为2019年8月。
那么结合上述推理，不难得出单位犯罪意志的形成是在2019年5月以后。
肖某虽然在供述中陈述说自己在2019年1月就察觉黄某低报价格，但是这是其员工的个体行为，其并没有将此情况告知公司实际控制人吕某，故此时J公司的单位犯罪意志并没有形成，所以辩护人认为在2019年8月前的行为，不能认定J公司存在走私的犯罪故意。
当然没有犯罪故意，不代表不违法。在2018年底到2019年5月间，“J公司”被人借用公司抬头并低报进口货物价格的行为的确存在，可作为行政违规行为处罚，并补缴税款即可。2019年8月至案发的行为，则可以作为犯罪评价。
四、辩护效果
检察官接受了律师的辩护意见，要求海关重新出具《海关核定证明书》，最终认定J公司偷逃税款的金额为人民币117万余元。
第二周，律师陪同嫌疑人前往检察院签署《认罪认罚具结书》，检察院建议判处肖某、吕某缓刑一年三个月（缓刑的刑期比原来降低了三个月），建议对J公司判处罚金118万元（罚金数额比原来降低了40万元）。法院最终完全采纳了检察院的量刑建议。
这就是陈瑞华教授提出的刑事辩护的第六空间——在定罪、量刑均没有太大的辩护空间时，针对罚金、没收财产、涉案财物处置等方面，仍存在为委托人争取合法权益的空间。妥妥判缓刑的案子，律师还可以为当事人节省罚金。
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作者/徐国宝，上海中夏律师事务所合伙人。徐国宝律师具有14年的公安工作经验，前后经手近千起刑事案件。转行律师行业以后，专职于刑事辩护以及企业家刑事风险防范工作。专长领域：刑事辩护、企业家刑事风险防范
作者/王沁，上海中夏律师事务所合伙人，具有国家三级心理咨询师资格，第十一届上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务委员会委员。专长领域：刑事辩护、刑事控告、涉外刑事法律服务
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