股权设质

股权质押是指股东将其股权出质作为债权的担保，当债务人不能履行出资义务时，债权人可就股权变现价金获得优先受偿。其实质为权利质押。股权之所以能够质押的原因在于股权具有价值且可以转让。股权设质的特征：1.股权质押是以权利为标的的质押，即股权。在股份优先公司是指股份，其外在表现形式为股票。有限责任公司的股权标的为出资，外在表现形式为出资证明书。因此，股权质押可分为股份出质和出资出质两种类型。2.股权质押须以可转让权利为标的，且需为“依法可转让的标的”。如被法院冻结的股权在解除冻结前不得设立股权质押。3.股权质押需依法进行。如需满足公司法有关股权转让的规定。

一、股权质押的类型

（一）股份出质

1.股份的适格性。之所以能以股份出质系因股份是股权在股份有限公司的物化标的，具有较强流动性。但《公司法142》最后一款规定，“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”通说认为，如果允许公司接受本公司的股票设质，相当于是用自己的财产担保自己的债权。赵旭东教授认为，当公司的债务人无力清偿到期债务而公司拍卖抵押物又无人应买时，公司自然成为抵押股票的所有人，从而违反公司给不得拥有其自身股份的原则。[ 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社，2003年版，第317页。]（债权人（质权人）:公司，债务人(出质人)：公司的债务人）对此，施天涛教授提出以下质疑：（1）本条规定针对的情形应为公司作为债权人而由本公司股东作为出质人的情形。即出质人限于本公司股东。既然股东的股权属于股东的财产，为何不能出质？2.当债务人不能清偿到期债务时，公司作为质权人（债权人）有权拍卖股份价值获得优先受偿。如何说明公司系以自己的财产担保自己的债权。【股东股份的价值属于公司财产？】3.当公司拍卖股份无人应买时，公司自然成为股票所有人难以成立。是否有人买，是价格的问题。其次，股份质押本身就存在不确定性，属于质权人应当承担的风险。为何其他质权人能够承担，而公司不能承担？此外，质押股权的价值下降很大程度系因公司经营不善。也就是说，如无人购买公司股票，公司应取得该股份所有权。

2.股份设质的方式包括两种情形。即公司发行股票和未发行股票情形。公司发行股票情形。包括记名股票和无记名股票。（1）记名股票的设质是指除当事人设立质权的合意外，还需采取背书方式转让，即需将质权人姓名/名称或住所记载于股票背面并将股票交付于质权人。此时，质押合同成立，对当事人具有约束力，在质押合同成立后，需将质权人姓名/名称/地址等情况记载于股东名册，以取得对抗公司的效力。（2）无记名证券设质只需有设立质权的合意以及交付股票。无需登记，也无需记载于股东名册。公司未发行股票情形。此时公司股票虚拟地保管在证券登记公司账簿上。因此，无需实际交付，而是以账簿方式为之。即需要出质人与质权人签订质押合同，且经证券登记机构办理出质登记才可发生效力。

（二）出资设质

所谓出资设质是指以出资为质押标的而设立的股权质押。这是因为有限责任公司的股东出资具有财产价值且具有可转让性，可以成为质权标的物，属于权利质权。

出资设质的方式。通过出质人与质权人达成协议，且讲质权人姓名/名称等设质情形记载于股东名册，即可设立。施天涛认为，股权质押的工商登记只能发生对抗效力，股权质押登记经过股东名册登记即可有效成立。

（三）股权出质后的转让

股权出质后不得转让，除非出质人与质权人协商同意。出质人转让股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或提存。

（四）股权设质的效力

即当债务人不能清偿到期债务时，质权人有权拍卖质物并就价金优先受偿，效力及于股份、股票的法定孳息。质权人享有的质权仅限于股权的财产内容，而非取得股权，因此，质权人不得行使表决权等股东权利。

股东派生诉讼

股东派生诉讼中的受害者是公司，当内部人员（insiders）如董事、高级管理人员自己就是侵权行为人，让他们决定是否对侵权行为人提起诉讼，无异于让他们决定是否起诉自己，结果不言自明。故发展出保护公司和少数股东利益替代性救济措施。其本质在于法院为被“堕落的董事/股东”（the fallen directors and shareholders）所控制的公司主持公道的一种程序上的设置。但当派生诉讼的目的只在于有利于原告及律师而不是纠正公司所发生的错误时，就容易发生滥用。[ 如临时购买股票取得原告资格/以和解为目的而提起“恶讼“（strike suits）/”告黒状”（blackmail by litigation）]故需对提起派生诉讼施加限制：1.适格原告；2.设立诉讼前置程序；3.诉讼一旦开始，非经法院同意，原告股东不得撤诉/进行和解；4.必须服从于公司终止的申请。

此外，需明确派生诉讼和直接诉讼区别：股东直接诉讼系基于对股东的直接侵害而由股东提起的诉讼。股东派生诉讼：基于对公司的侵害由股东代表公司提起诉讼。二者的区别在于：1.派生诉讼诉权：公司。原告的诉权由公司诉权派生出来，股东本身没有这样的权利。如果有合理的解释解释公司为什么不起诉，则可阻止派生诉讼发生；2.原告股东不是为自己利益起诉，而是为公司利益。真正利益当事人是公司；3.在派生诉讼中，所发生的侵权行为侵害的是公司利益，直接诉讼中，所发生的的侵权行为侵害的是股东利益；4.诉讼结果归于公司；5.面临特别程序障碍，这些程序障碍主要设计来保护董事会地位，因为董事会是公司资产的主要监护人。在适用上，直接诉讼针对的对象为侵害股东权利，派生诉讼针对的是违反注意和忠实义务，因为公司管理者受到商业判断规则的保护，因此，当管理者有重大过失时才构成违反注意义务，故针对的是公司管理层（董事、高管）违反受信义务情形。

美国法上的Harbottle规则：[ 早期判例没有对股东能否以自己名义为公司利益提起诉讼形成确定的规则。]1.适格原告原则（the proper plaintiff principle）：如果发生侵害公司利益的行为，针对该行为提起诉讼的适当原告是公司，个人股东/少数股东不能起诉，尽管该行为实际上可能间接损害其利益；2.多数规则原则（the majority rule principle）：在决定是否起诉该行为时，需要召集股东会议并由股东会议决定，在股东会议遵循多数决原则。实际上是大股东规则，忽视了少数股东的利益。3.例外情形：多数股东对少数股东的欺诈、公司行为违法/越权、股东会议不符合程序、基于公平考虑。

评价：

股东派生诉讼机制的积极意义在于，从事前抑制角度，成为防御公司内部人错误行为的重要壁垒、阻吓错误行为的一种重要手段；从事后救济角度有利于保护公司、少数股东、债权人利益。但该机制也有其负面作用，即成为律师的一种“骗钱”（self entrenchment）手段。[ 以原告律师的利益为目的而提起“恶讼”/“高黑状”以及在派生诉讼进行中与公司董事会达成无意义/无价值的和解（nuisance settlement），造成原告律师和被告公司联合起来忽视公司利益和股东整体利益，这都无助于公司价值的提高，同时也削弱了公司管理者固有权力。]

考察派生诉讼的当事人。原告系股东，关于股东资格的比较法考察，有（1）同期所有权（contemporary/contemporaneous ownership rule），即要求原告必须在发生错误行为以及诉讼期间的股东在所诉称的错误行为发生于公司之时直至诉讼终结期间，原告股东必须在公司持有股份。[ ①在错误行为发生时已经是股东；②在诉讼发生后依法受让股份而成为股东。只要前手——被继承人是在错误行为发生之前取得股份的，他同样取得原告资格；③在派生诉讼待决期间出售/处分其股份的原告股东丧失其维持/继续该诉讼的权利；④在现金兼并（cashed out merger）中，如果原告股东收受了其股份的现金对价，不能继续维持其诉讼。]对此也有法定例外情形（statutory exception），即法律直接对同期所有权规定了例外情形。一些法院在判例中采用了“持续错误原则”（continuing—wrong doctrine）：如果原告股东在取得股份时其所诉称的错误行为仍在持续存在，则满足同期所有权要求。此外，需要公司不能规则（corporate incapacity rule），即如果公司所有股东均由于某种原因（通常是不能满足同期所有权规则要求）而被禁止就同一错误行为对同一被告提起诉讼，那么公司就不能提起诉讼。公司不享有诉讼权利，也就无派生诉讼可言。（2）公正充分地代表公司的利益（fairly and adequately）。取决于具体案件的具体事实和情势。法官自由裁量，难以形成统一认识。[ 需结合：①原告股东与所诉称的交易是否存在明显的利益冲突；②原告股东是否充分了解诉讼的性质、目的和后果；③原告律师对诉讼的控制程度；④该诉讼是否得到其他股东的广泛支持；⑤原告股东提起的诉讼是否属于谋取个人私利/夺取其竞争对手的利益；⑥原告是否曾参加、批准/默许其所诉称的错误行为。]

评估权（appraisal rights）

或称异议股东评估权（appraisal rights for dissent shareholders）/异议股东股份回购请求权（repurchase rights for dissent shareholders）️。在特定交易中，法律赋予对该交易有异议的股东请求公司以公平价格回购股份的权利。其特征在于：1.法定性。评估权的适用范围由法律明文规定，只有在法律明文规定情形下才适用评估权。具体体现为：（1）评估权适用范围的法定性。（2）评估权行使的法定性：股东在行使评估权时必须依照法定的程序，否则，会导致评估权的丧失。其意义在于原则上公司股东不得抽回/变相抽回资本，这是资本维持原则的体现。设立目的系为维护少数股东。但因股东抽回资本为结果，不能泛滥使用。但存在例外。2.公平性。通过法定程序对股份价格予以公平评估。评估权的实质为股东要求公司以公平价格回购其股份的权利。当公司发生特定交易时，需得到股东会同意。当股东对公司特定交易表示反对时，不同意的股东可以要求公司以公平价格回购其股份，从而退出公司。公平价格：可以是公司与异议股东自愿达成的任何价格额。【协议——司法程序】3.排他性。异议股东一旦选择了评估权作为最后的救济手段后，一般情况下不能再提起公司行为无效的诉讼。有权行使评估权而从公司获得其股票的现金支付的异议股东，不得再次对引起其评估权而从公司行为提出异议。好处：可以阻止少数股东滥用诉权破坏公司的预期目标。有条件、限制：如果公司行为具有违法性/欺诈性，异议股东评估权的行使并不排斥其采取其他救济手段，如提起公司行为无效之诉。理论基础在于公司法对特定交易中的异议股东提供的一种保护性措施，实际上是对在特定交易中多数股东滥用权利/欺压少数股东的一种救济方式。公平价值的最终裁判者：法院。

在适用上，[ 适用标准：立法政策问题]当公司发生“重大交易”（fundamental transactions）/“重大变更”（fundamental changes），可能导致评估权的适用。因为这些可能导致公司发生“根本性改变”/结构性改变。异议股东享有评估权的一个基本前提：该股东对所发生的交易享有表决权。适用范围：包括（1）公司合并中的评估权。①普通合并。适用于合并各方的股东，即不仅适用于消灭公司股东，而且适用于存续公司的股东。立法出发点在于对合并各方的股东产生重大影响。②简易合并。[ 简易合并（short form merger）：当母公司拥有其子公司绝对多数（overwhelming majority）比例的股份（法律通常将其界定为90%以上）时，如果母公司希望合并子公司，只要母公司董事会同意就可进行合并。意味着既不需母公司股东表决，也不需子公司股东表决，甚至不需子公司董事会决议。必然是一种上游合并。【母公司，子公司✔️】]原则为没有表决权的股东，不享有评估权。例外：在简易合并中，尽管被合并的子公司股东没有表决权，但法律依然赋予子公司股东评估权。在简易合并中，公司董事会可以通过决议将子公司并入母公司，而既不需要母公司股东会同意，也不需要子公司股东会和董事会同意。在这种情况下，母公司股东不享有评估权。但法律却将评估权赋予子公司股东。因为该种合并不会对母公司股东权利造成实质性影响，但最容易受到不公平待遇的是子公司的少数股东。③小规模合并（被合并公司规模小）。实际上是巨型企业对小型企业的吸收合并。某一公司被一家巨型公司兼并，存续公司股东不享有评估权。因为合并后存续公司章程不变/不发行新股/发行新股不超过一定比例，该种交易对存续公司股东利益不会产生实质性影响。合并需取得股东会同意的一般原则的又一个例外。是否适用小规模合并规则，主要看该种合并是否构成对合并公司股东利益的重大影响。原先股东利益没有被大量稀释。④三角合并：取决于正向/逆向三角合并，法律合并/事实合并。⑤正向三角合并[ 母公司——子公司——目标公司✔️（合并后消灭）]：母公司组建一个全资子公司将目标公司并入子公司，目标公司股东获得母公司股份。参与合并的不是母公司，而是子公司，也是因为母公司管理层并不希望其股东参与表决和享有表决权，才设计出这种合并方式。合并不需取得母公司股东同意。目标公司股东享有评估权：目标公司股东有权参与合并交易的表决合并后消灭。⑥逆向三角合并：子公司将被并入目标公司。母公司不是交易当事人，无权对交易进行表决。理论上，子公司的股东（母公司）享有表决权，因而子公司股东享有评估权。但实际上子公司是其股东的全资子公司，合并是母公司想要推进的，因此，赋予评估权没有意义。目标公司股东是否享有评估权取决于合并的形式。若法定合并（子公司并入目标公司）目标公司享有评估权。若以股份换资产（stock—for—assets）方式进行合并（目标公司可以发行股份的形式“买断”子公司全部资产）：表面看仅是一种“买卖关系”，但实质上改变了目标公司的营业。目标公司不享有评估权。意图在于剥夺目标公司股东的表决权和评估权。法院可能适用“事实合并”原则赋予目标公司股东评估权。

股权回购

股份回购（share repurchase）是指公司依照法律规定从公司股东手中买回自己股份的行为。即公司与股东通过协议方式回购自己的股份，条件和价格由协议确定。对象可以是发行在外的普通股。其实质为股份转让行为——特殊转让行为——买卖双方必须有协议存在（可能是事先订立的章程）。公司取得自己股份时，须支付一定对价。（现金/债权在内的其他财产）回购客体为自己公司的股份。而哪些公司可以回购，取决于不同的法律政策（考虑：如果可回购公司股份具有表决权，回购则可能影响到公司的控制权）。回购方式包括：1.自己标购（self—tender offer）①固定价格购买:通常由公司向股东发出报价（价格固定）方式回购股份。价格通常高于市场价格——交易成本高于公开市场购买。股东自由决定：出售/继续持有。②荷兰式拍卖（Dutch aution）：一种买卖有价证券的程序，源于花卉拍卖。公司提出愿意回购的股票数量和价格幅度（最低价格往往略高于市场价格），然后，股东向公司提出愿意出售的股票数量，以及在设定的价格范围内他们能够接受的最低出售价格。在接到股东报价后，公司将投标价格按照从低到高顺序进行排列和评估，确定可接受的最低价格，并以该确定的最低价格进行回购。③公开市场收购：公司在公开市场上通过经纪人购买自己的股份。收购价为股票的市场价格。

立法模式上有美国模式[ 公司可自由回购自己股份]、我国模式[ 原则禁止，例外许可的限定模式]。根源在于资本制度不同。因为大陆法系奉行严格的法定资本制，即确保公司资本维持、保护债权人利益。而美国公司法：授权资本制+库存股制度（treasure shares）。立法禁止公司取得自己股份的立法原因在于：1.逻辑上的矛盾。公司回购持有了自己公司的股份，使得股东权利义务的行使主体和承受主体合二为一，公司同时具有了双重身份。2.违反资本维持原则。如果许可公司回购自己的股份，在财务方面就相当于将公司的资金作为回购股份的对价，结果可能会造成变相偿还股东投资，导致公司资本在实际上的减少，导致“资本空洞化”。 3.违反公开、公平、公正原则。（1）公司可以借助股份回购操纵自己公司股份价格/进行内部交易。（2）对不同股东进行区别对待。（3）公司董事回购股份并借此操纵公司，巩固自己地位。股份回购意义在于调节资金、平衡市场、激励职工。

回购股份的地位为：1.纳入库存股（美国）：公司将已合法发行的股份进行回购并作为“库存”而持有的股份。仅仅是发行公司回购自己的股份。其法律地位处于中间状态。在法定资本余额意义上被视为“以发行股份”（share issued），但无表决权，不能决定法定出席数额，不能参与分配。在票面价值法律制度下，被广泛用于规避法律规则。2，作为已授权但尚未发行股份对待（authorized but unissued shares）。3.限期转让或注销

股份回赎即事先在公司章程中予以授权并规定回赎条件、时间和价格，且通常限于优先股。回赎的选择权在于公司，但也可以由股东行使。可以公开市场进行，价格随市场行情而定。

股东资格确认

股东身份的认定方法：1.️向公司出资/认购股份（实质要求）；2.股东姓名/名称被记载在公司章程/股东名册（形式要求）。存在如下问题：1.依据公司章程认定股东身份，只能局限于有限责任公司股东和股份有限公司发起人。在股份有限公司下，如何确认社会公众认股人的股东身份？只能依赖于公司设置的股东名册。2.股东履行了出资义务/依法继受股权后，但公司章程/股东名册没有记载/变更记载？只有股东能证明其已实际履行了出资义务/依法继受取得股东，应当确认其股份。3.公司章程/股东名册对股东进行了记载，但股东的出资/继受行为有瑕疵，如何处理？若出资行为有瑕疵则应承认股东的身份（形式有效原则）维持公司行为的持续性和有效性，维护交易安全；若继受行为有瑕疵，股东能否继续保有其股东身份，取决于继受行为是否被依法撤销/无效。4.股东已履行了出资义务/依法继受股权，但公司却未签发出资证明书/没有交付股票？对此的回答是股东有权要求，公司也有义务。通过在证券市场购买上市公司股份而成为股东者，其股东身份依股票记录证明。在这种交易中，公司不发行股票，所有交易以簿记方式进行。在公司决定不发行股票情形下，股东自然无权请求公司交付股票，但应依据交易记录确认股东身份。5.已经履行出资义务/依法继受股权，但公司却没有在工商行政管理机关进行登记/变更登记？公司不得以没有进行登记/变更登记而对抗股东，且未登记，不得对抗第三人。

股东身份纠纷诉讼：诉讼当事人中被告为公司，与案件争议股东有利害关系的人作为第三人参加诉讼。举证责任在于原告，需提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告应就其已履行出资义务承担举证责任。

对名实不符情况下股东身份的认定：（1）隐名股东/匿名股东[ 匿名/隐名：姓名/名称是否在公司章程/股东名册中予以记载]：实际出资人/认购股份人以他人名义履行出资义务/认购股份。存在如下学说：①实质说，即应将实际出资人/股份认购人视为股东，无论名义上的股东是谁。其理论依据为在显名股东和隐名股东之间存在一个契约——隐名股东“借用”隐名股东的名义。法律应尊重这种协议，这是当事人意思自治的体现。②形式说：法律应将名义上的股东视为股东。其理论依据为1.公司行为是团体行为，如果否认名义股东的股东身份，可能会导致公司行为无效，影响交易安全。2.如果确认实际出资人/股份认购人为股东，会增加公司的负担，使公司卷入纠纷中。当名义股东与实际出资人/股份认购人不一致时，应以外观表示为原则确认股东身份将名义股东视为股东。例外情形为如果公司明知实际出资人/认购股份的人的身份，并且认可其以股东身份行使股东权利，如不违反强行法规定情形，则可认定实际出资人/股份认购人为股东。

司法解释的规定：1.适用范围上，仅适用于有限责任公司，不适用于股份有限公司；2.协议效力为有效（性质：委托合同）；3.权益争议：因为股东名册的记载仅具有推定效力，因此，尽管名义股东被记载在股东名册，甚至由公司登记机关登记，但是如果实际出资人以其实际履行了出资义务为由，仍可向名义股东主张权利。因此，当出现实质证据时，名义股东的推定身份可被推翻。但是，实际出资人能否成为股东尚需其他条件：其他股东过半数同意+请求公司办理股权变动手续等。4.名义股东的责任：补偿赔偿责任+追偿，股东不得以其为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩。

对于冒名股东[ 实际出资人/认购股份人以虚拟人名义/盗用他人名义履行出资义务/认购股份。]处理：1.虚拟人并不存在，不存在对立的利害关系人，因此，应当认定实际出资人/股份认购人为股东。2.在盗用他人名义情况下，因被盗用名义的人对此并不知情，不能享有权利/承担义务，因此，也应认定实际出资人/股份认购人为股东。3.冒名行为人的责任问题，实际也存在股东身份确认问题：因为冒名行为人的出资是不能抽回的，既然出资了，就可成为股东并享有股权。【是股东❗️】

公司分配制度

广义上的公司分配形式包括盈余分配[ 盈余分配表现形式：股利分配（distribution of dividend）：对现在或过去未分配收入的支付]和其他分配[ 其他分配（other distribution）：指在法律许可范围内，除盈余分配之外的资本分配/剩余分配。包括资本分配（从公司资本中进行的分配。原则上，只能从公司盈余中分配红利，而不能从公司资本中分配。但如果法律特别许可，则属例外）、剩余分配：公司解散后，仍需进行清算，清算后如仍有剩余财产，股东有权就剩余财产获得分配。]。股利分配规则上，一般原则为盈余[ 盈余=净资产—公积金]，我国公司法要求只有弥补亏损及提取法定公积金后，才能就“当年税后利润”分配股利。[ 即如有亏损，应当先以盈余弥补其亏损，充实、维持资本。应按法律规定从公司当年盈余中提取法定公积金，防备公司遭受意外亏损、扩大生产经营规模及转增公司资本。按公司章程规定向股东分配红利。]我国股利分配方式体现为“纯利润分配”、“无盈利不分配[ 体现资本维持原则]，例外情形为建设股息/建业股息分配。[ 指经营铁路、港口、水电、机场等业务的股份公司，由于建设周期长，不可能在短期内开展业务并获得盈利，为筹集到所需资金，在公司章程中明确规定并获得批准后，公司可以将一部分股本还给股东作为股息。]其原因在于建设股息并非来自公司的盈利，而是来自公司的资本，是“无盈利不分配”的例外。为提高投资人投资此类事业的积极性，法律对之设定例外规则。也可认为建设股息是对公司未来盈利的预分，其实质是一种负债分配。对股利分配的合同限制——表明法律对债权人利益的关怀。实践中，一些大的债权人通常在贷款协议中采取合同方式对股利分配进行限制。

股利分配方式原则上为比例分配原则。[ 体现股东平等原则。]如有限责任公司股东按照实缴出资比例分取红利；股份有限公司股东按照股东持有股份比例。例外情形为章程规定。这体现灵活性，一定程度上突破了股权平等原则。但公众公司以法定分配方式为原则，体现分配股权平等为宜。

股利分配形式可以有现金分配、财产分配、负债分配（债权）[ 公司以发行债券/应付票据形式向股东支付红利。]股份分配、[ ①股票股利（share/stock dividend）：公司以发行新股方式分配股利的一种形式。（送股/派股）实质系以盈余转作资本。②股份分割/股份拆细（share split）：通过成比例地降低股票面值而增加股份的数量。其直接目的在于解决现金分配困难，但是需修改公司章程。]作为一种分配形式的股份回购[ 功能在于通过回购股份可以在减少资本同时实现向股东分配盈余目的。股份回购的结果就可以等同于一次股利分配。股份回购使流通在外的股份总数减少，每份盈余及每股股利增加，并导致每股市场价格随之上升。但股份回购需要支付大量现金，因此，比较适用于公司有大量现金积累可供分配情形。因此，法律要求公司在进行股份回购时必须遵守适用于股利分配相同的标准和法律限制。] 、股利分配决定权[ 美国：董事会，我国：股东会]

违法分配红利的责任：1.退还给公司。2.由于股利分配由董事会建议并经股东会决定，所以不能指望公司主张权利。如果公司违法分配红利，构成公司行为触犯强制性法律规范。因此，应依照公司决议无效制度确认该股东会议和董事会会议决议无效，经无效判决后，股东应将违法分得股利返还公司。追究董事会成员的受信义务责任，即在董事会上同意股利分配建议案的董事对非法股利分配负有责任，因此，出现违法分配时，应追究董事责任。但是，在决定是否进行股利分配时，善意依赖公司记录和公司会计的董事，通常无须对非法股利分配承担责任。

法律政策（dividend policy）为公众公司系固定股利分配红利政策（regular dividend policy），封闭公司系不分配股利政策（no dividend policy）。前者包括固定股利和额外股利[ 在固定股之外向股东支付“特别的”（special）或者“额外的”（extra）股利。特别或者超额股利并不表明其将会代替固定分配政策。一般是在企业繁荣时期由公司向股东支付的附加股利，适合于盈余经常波动的企业。]；后者造成的影响为税法、将股利分配作为一种“排挤”策略。其中，税法对股利分配的影响。股利支付不利之处在于双重税（double taxation），公司应当就其利润缴纳公司所得税，股东还应就其所获得的股利缴纳个人所得税。为规避双重征税，公司采用的股利政策一般是“无股利分配”（no dividen polivy）无股利分配可实现双重征税的最小化。最有效的税收最小化策略是使利润零化（zeroing out）。此外，作为一种排挤策略的股利分配。影响封闭公司股利政策的另一因素是公司的控制股东将股利分配作为排挤少数股东的一种工具。大股东可以采取“无股利政策”软化（soften up）少数股东并迫使其以低廉的价格将股份出售给公司/其他股东。️此为排挤（squeeze out）/挤走（freeze out）策略。

不分配政策的后果为：1.排挤策略可能导致诉讼，少数股东可以请求控制股东支付股利/获得其他救济。但这种诉讼很少获得法院支持，因为法院往往将这种纠纷视为公司内部事务不愿进行积极干预。强迫进行股利分配的诉讼很少成功的另外一个因素是，公司是否分配股利的权力掌握在董事会手中，这是他们的决策范围，通常不受司法审查。但是，在适当情况下，法院有权命令进行股利分配。当法院命令进行股利分配时，原告必须证明：（1）公司营业不需那么多的现金积累。（2）管理层具有恶意（in bad faith）。有时候，超额报酬（excessive compensation）本身就成立恶意。

我国司法实践承认股东可以直接提起请求利润分配的诉讼，但《公司法》司法解释设置了前提条件，即须有公司分配利润的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，才可获得法院支持，按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。那么，何谓“滥用股东权利”？诉因为（1）长期不分配且有充分盈余积累。（2）存在欺压/排挤。前提：公司必须具有可分配利润，但超额报酬本身即说明未获得分配的股东有权分享该种利益。

公司资本

法律意义上的公司资本。广义：股权、债权、自生资本（公司成立后基于初始投入产生的经营所得积累的资本、公司资本的最后源泉）；狭义：仅指股权资本（公司成立时公司章程确定的由股东出资所构成的公司财产总和）️一定的不变的计算上的数额，观念上财产。包括初始资本（公司资本的原始形成）和新增资本（公司成立后根据需要通过增资程序而新发行的资本）；剩余财产求索权：股利分配请求权、公司清算后剩余财产分配请求权

注册资本：（registered capital）：公司申报的资本总额。特征：1.在公司成立时来源于股东/发起人的股权资金️初始资本️增减资️法定程序、变更登记。2.股东/发起人认缴/认购的股本总额️认缴制的分期缴纳️公司自己决定，排除法律强制干预。3.记载于公司章程中。

发行资本：（issued capital）：公司已经发行在外的资本总额；一次性发行️发行资本：注册资本；分期发行️发行资本<注册资本；前提：授权资本制

实收资本：（paid—up capital）：公司发行资本实际收到的资本总额；实际履行问题。

公司资本原则。传统公司法上的“资本三原则”：传统：公司—纯粹的资本集合—物质基础、信誉的唯一担保——资本所有和企业经营分开；制度设计目的：确保债权人利益不因股东有限责任而受到损害；资本确定原则/资本法定原则：公司资本在设立时由公司章程明确规定，股东认足、按期缴纳。在公司章程中明确规定、章定资本不低于法定最低资本限额、股东认足（严格法定资本制️一次缴足️实缴制、较为宽松的法定资本制️分期缴纳）出资方式的确定性。资本维持原则/资本充实原则：公司应维持与公司资本总额相当的财产。资本不变原则：公司资本总额，非依法定程序不得改变。不意味着是资本的绝对不变，而是在一定法定程序控制下的变动。评价：根本目的在于维持公司清偿债务能力。基本逻辑为（1）资本确定原则：确定资本的基本水准；资本维持原则：确保水准得以真实反映公司财力；资本不变原则：债权人利益获得确切保障前，禁止此水准变动。首要目标：平衡有限责任对股东有利但对债权人保护不周缺憾，以实现股东与公司债权人之间的利益平衡。缺陷：1.不符合交易自由原则。️强烈的法定性️完全剥夺投资者和企业的自主权利。就企业而言，一切资本上的安排均由立法者事先设计，法律几乎没给企业留下自主管理的空间。2.不符合交易效率原则。3.难以实现交易安全目的。立法所规制只能是反映在公司章程上的抽象资本，对于公司实际运营中亏损，立法机关也不能为力。但公司真正能担保债权人债权的并非这种抽象资本，而是公司实际财产/更准确地说，公司可以变现的那部分净资产。

增资️须经股东会同意️避免公司任意增加资本给股东带来资本收益的稀释。

公司承担责任的财产范围：现有资产及权益，而非公司的注册资本。

法定资本制度的修正。对资本三原则的修正：弱化公司法的强行性规定，加大公司自治空间，增加公司经营的弹性/减轻公司营运成本；改革事先管制型为事后监控型法律，注重强化公司的内外监控。公司法的根本目的：如何顺应时代变化，调和公司私益性和公益性的冲突，以缓和两者间背反的紧张关系，寻求公司自治与公司监控的竞争性平衡。变革最低注册资本限额：（the minimum amount of capitalization）废除最低注册资本的理论依据：最低注册资本要求具有任意性，而且与公司真实的资本需求没有关系，因此，对债权人的保护也不具有实际意义。

授权资本制：设立公司时，必须在公司章程中确定资本总额，股东只认足一定比例的资本/章程中规定的最低限额，公司就可以成立；未认足的资本，授权董事会根据公司营业需要和市场情况随时发行新股。公司章程中须对公司所发行的“授权股份”（authorized shares）；公司章程中必须规定“授权公司发行股份的数额”以及“授权公司发行的股份种类和每种股份的数额”。相联系概念：“已发行股份”和“已授权但尚未发行股份”。已发行股份（issued shares/outstanding shares）：公司根据公司章程授权实际发售在外的某种/数种股份数额，除已发行在外的股份外，剩下的授权资本为“已授权但尚未发行的股份”（shares authorized but not issued）具有较大灵活性。企业设立不会因资本不到位而受影响；如果企业运行需要增加资本，也无须再召开股东会，董事会在授权范围内可自行决定。最大优势：赋予企业最大的灵活性，给企业自由的空间，减少增资成本，避免资本浪费。

折中资本制/折中授权资本制/许可资本制：公司在设立后，公司章程所确定的资本总额可不必认定足，而授权董事会随时发行新股，但这种发行必须在法定期限内进行，并且首期发行股份不得少于法定最低数额。试图在自由、效率与安全等不同的价值取向间寻求一个平衡点

折中资本制与授权资本制区别：折中资本制：法律直接对公司章程对董事会授权进行一定程度干预，即董事会必须在法定期限内发行新股，且首次发行不得低于法定比例。【法律干预】授权资本制：董事会有权自主决定何时发行新股。而是否设定首次发行最低比例，由公司章程规定。【自主】️更具灵活性。

折中资本制与法定资本制不同：折中资本制：虽吸收授权资本制一些因素，但却对董事会授权加以限制。️本质：仍是一种法定资本制，但不同于严格意义上的法定资本制，也不同于法定资本制条件下的分期缴纳制。出资方式多样化体现为：股东出资的财产：可用货币估值+可转让的财产；在大陆法系上，现物出资一般不承认劳务和信用出资，而且仅限于发起人。现物出资标的物的适格性须满足以下要件： 1.标的物确定性。️客观存在+可以确定。2.标的物价值性。️财产价值+现已存在的价值。3.标的物评价性。️适格对价。4.标的物转让性。️独立的可转让性。

公司资本制度变革后的债权人保护：其一，完善公司治理。为保障公司独立的责任能力，首要的制度保障是有健全的公司治理准则。即1.健全的公司治理结构。2.公司运作须遵守正当程式。3.公司需建立有效的内部机制。其二，健全财务会计制度。其三，在废除法定资本制下，更要强化“揭开公司面纱”制度作用。其四，强化董事、高级管理人员的受信义务及执行机制。其五，强化披露制度。

出资法律制度

• 实缴制和认缴制根本区别：是否存在法律干预因素。

• 对于股份有限公司来说，认缴制只适用于发起设立的股份有限公司，不适用于募集设立。

◦ 募集设立的股份有限公司，注册资本：在公司登记机关登记的实收股本总额。

◦ 但我国目前无募集设立的股份有限公司，所有股份有限公司均是发起设立方式，在设立后采取新股发行（IPO）方式募集股份。

• 实缴制往往与强制验资要求共为一体。

◦ 验资是为满足登记要求，体现的是政府通过登记对企业进行管制，与法定资本制有必然联系。

◦ 导致实践中的虚假出资/抽逃出资。

出资方式

• 股权能否出资？

◦ 实质为股权转让——过半数同意+过户手续

◦ 股权出资条件：

‣ 出资的股权由出资人合法持有并依法可转让

‣ 出资的股权无权利瑕疵/权利负担

‣ 出资人已履行法律关于股权转让的法定手续

‣ 出资的股权已依法进行价值评估

◦ 公司发起人、董事、高管的股份转让设定有限制，该限制未经解除不能转让，因而不能出资。

• 债权能否出资？

◦ 债权：无形财产权、信用出资

◦ 债权出资情况：

‣ 1.以对公司的债权出资，属于债转股

‣ 2.以对他人的合同权利出资，属于合同权利的转让

• 期票、劳务/服务能否出资？

◦ 信用出资

◦ 必须为“已获支付的期票”（promissory notes paid）/已经履行的劳务/服务（services performed）

◦ 适格对价（adequate considerations）

◦ 第三者代管账户（escrow account）

• 商誉能否出资？

◦ 商誉：财产性，商誉的财产价值只有与营业结合一起才能体现️商誉不能独立转让。

◦ 商誉不能单独出资，只有与营业一起转移给公司。

• 特许经营权能否出资？

◦ 特许经营权形式：

‣ 1.行政许可的特许经营权：

‣ 2.商业许可的特许经营权：原则上不能转让，但如果该特许协议明确约定被许可人有权转让/以其享有的特许经营权出资，则可以。

• 自然人姓名/商业名称是否可以出资？

◦ 自然人姓名是一种人身权，不具财产性，不能转让，自然不能作为出资财产。

◦ 商业名称是一种财产权，可与商事主体分离，可以转让/出资。

• 划拨土地和设定担保的财产能否出资？

◦ 划拨地不能直接出资，需办理土地使用权变更手续，即将划拨土地转变为出让土地。

◦ 设定担保的财产不能出资，因为在可能出现的债务人不能履行债务时，担保权人将获得设定担保的财产，如果以此出资，公司权利可能会落空。

◦ 应办理土地变更手续/解除权利负担。

• 技术出资/货币出资比例？

◦ 鼓励技术创新+维持公司一定规模的现金和实物资金

出资估价️非货币出资

• 评估作价的权力主体：

◦ 有限责任公司：全体股东

◦ 发起设立的股份公司：全体发起人

◦ 募集设立的股份公司：创立大会

• 现代公司法将出资财产的评估权力授予董事会

出资瑕疵责任

• 有限责任公司股东不按规定缴纳出资的责任：违约责任

• 股份有限公司的发起人的违约责任️违反发起人协议

• 股份有限公司发起人不按规定缴纳出资的责任

◦ 补缴责任

◦ 连带责任：发起人之间的合伙关系、共同承担对公司的出资缴纳义务

• 股份有限公司认股人未按期缴纳股款的责任

◦ 股份有限公司认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，另行募集行为有效。

• 非货币出资的差额填补责任/瑕疵担保责任

◦  高估价格

◦ 连带责任

◦ 特点：

‣ 1.适用于非货币出资、高估价格情形

‣ 2.不适用于股份有限公司的认股人：只能用现金购买股份

‣ 3.作为设立公司出资的非货币财产实际价额显著低于公司章程所定价额

‣ 4.差额填补责任的目的在于充实公司资本。️仅限于股东/发起人补足实收资本额与注册资本额之间的差额。

‣ 5.公司设立时的其他股东/发起人应当承担连带责任。️发起人之间的连带义务。

• 以不享有处分权的财产出资？️是否构成善意取得？

◦ 如果出资人以贪污、受贿、侵占、挪用等违反犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，不应直接从公司“追缴/没收赃款”，而是采取拍卖/变卖方式处置该出资人取得的股权。因此，要区分公司财产和股东个人财产。股东股权属于个人财产，赃款的追缴/没收时只应及于股东个人财产，而不应损害公司财产。同时，在追缴/没收赃款时，对股东股权的处置应采取拍卖/变卖方式，以正确公允地确定股权的价值。

• 划拨土地/以权利负担的土地出资

◦ 在指定的合理期间内办理土地变更手续/解除权利负担

• 未经评估作价️未履行出资义务️差额填补责任

• 非货币财产的交付与权属变更：️“交付”

◦ 已交付标的物但未办理权属变更手续：出资财产的权利尚未属于公司——出资瑕疵：出资人未全面履行出资义务——在指定的合理期间内及时办理权属变更手续：认定已履行出资义务——可主张自实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利

◦ 已办理权属变更手续但未交付标的物：出资履行有瑕疵——公司/其他股东可主张向公司交付，继续履行出资义务——在实际交付前不享有相应的股东权利

• 股权的瑕疵出资

◦ 股权出资条件：

‣ 出资的股权由出资人合法持有并依法可转让——应在指定的合理期间内采取补正措施，逾期未补正的，应认定未履行出资义务。

‣ 出资的股权无权利瑕疵/权利负担——应在指定的合理期间内采取补正措施，逾期未补正的，应认定未履行出资义务。

‣ 出资人已履行法律关于股权转让的法定手续——应在指定的合理期间内采取补正措施，逾期未补正的，应认定未履行出资义务。

‣ 出资的股权已依法进行价值评估——应委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价，如果评估后确定的价额显著低于公司章程所定价额，应认定出资人未全面履行出资义务，并承担非货币出资的差额填补责任。

• 出资瑕疵的责任承担

◦ 公司自身可以请求未履行/未全面履行出资义务的股东继续履行。

◦ 公司债权人也有权利请求瑕疵出资股东承担责任。但根据股东有限责任原则，未履行/未全面履行出资义务的股东仅在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。

◦ 股东在公司设立时未履行/未全面履行出资义务，提起诉讼的原告还可以请求公司的发起人与被告股东承担连带责任。

◦ 股东在公司增资时未履行/未全面履行出资义务，提起诉讼的原告可请求未尽《公司法148（1）》义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任。——公司管理者受信义务的履行和承担。

• 抽逃出资、抽回股本及其责任

◦ 抽逃出资责任

‣ 公司/其他股东可请求公司返还出资本息。抽逃出资股东的责任范围是返还出资本息。

‣ 请求权人：公司和其他股东

‣ 因为公司成立后，股东的出资财产构成公司财产，股东抽逃出资，损害的是公司利益，请求抽逃出资股东承担民事责任的权利属于公司。如果公司怠于行使权利，其他股东可以代表公司提出请求，程序上应归属于股东派生诉讼。但从追求抽逃出资的效率出发，法律直接赋予了“其他股东”的请求权，避免了适用派生诉讼上的复杂性。

‣ 公司债权人可请求抽逃出资范围的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。即公司债权人对抽逃出资的股东也享有请求权，但抽逃出资的股东责任范围限于“抽逃出资本息范围内”，这是基于股东有限责任原则的考量。责任性质属于对公司债务不能清偿部分的“补充赔偿责任”。

‣ 协助者：连带责任。

• 资产评估、验资或验证机构的责任

• 市场风险的免责性

• 未履行出资义务与诉讼时效

◦ 出资瑕疵责任不因诉讼时效届满而免除瑕疵出资股东责任

◦ ️债权人的债权本身须没有超过诉讼时效。否则，债权人对未履行/未全面履行出资义务/抽逃出资的股东提出的承担瑕疵出资责任的请求，可能会因诉讼时效抗辩无法得到法院支持。