一、定金的概念及适用规则
（一）概念
所谓定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。
（二）适用规则
定金的适用规则亦可称之为“定金罚则”，其含义是指， 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
（三）注意事项
1、形式要求
定金必须采用书面形式予以约定，并且应当约定交付定金的期限。（例外，在没有采用书面形式约定，仅有口头约定时，如一方实际交付定金，另一方同意并接受，则定金约定成立并生效。）
2、生效条件
定金合同自定金实际交付之日起生效。
3、“定金”与“订金”
定金是专门的法律术语，适用上述所列明的“定金罚则”。而“订金”为非法律术语，不适用“定金罚则”。所以在日常生活中，约定”定金“条款时一定要注意这个细节性问题。
4、定金的数额要求
定金数额具体由当事人自由商定，但不得超过合同标的额的20%。
相关法条：
1、《担保法 》
第八十九条 规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
2、《合同法》
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
二、违约金的概念及适用规则
（一）概念
1、违约金是指合同当事人一方违反合同约定时应当向对方支付一定数量的金钱或财物，其具有补偿性和惩罚性双重性质，但仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，过高的违约金将会与公平原则相冲突，造成利益严重失衡，所以我国法律赋予的违约方在违约金过高时可请求减少的权利。
（二）适用规则
1、违约金的增加或减少
违约金是当事人在签订合同时对损害赔偿数额的预先约定，这便意味着最终的实际损失可能高于或低于违约金的数额。一旦预先约定的损害赔偿数额与实际损害数额之间的差距过大，势必会出现不公平的后果。为此，我国法律明确规定违约金可视案件情况的不同进行增加或减少，以追求公平合理的结果。
违约金的增加：当事人在合同纠纷中，因一方违约导致自己所受实际损失大于违约金中约定的数额时，可向人民法院或仲裁机构请求予以增加，但应以实际损失为限。
违约金的减少：当事人认为约定的违约金高出对方实际损失金额的30%的，可以此为由向人民法院或仲裁机构请求减少违约金。
2、举证责任的分配
2.1请求增加违约金时的举证责任分配
根据我国民事诉讼法的一般举证原则“谁主张，谁举证“，守约方应向法院或仲裁机构提交实际损失大于违约金的证据 加以证明，没有证据或证据不足以证明时，则应承担不利后果 。
2.2请求减少违约金时的举证责任
首先，在违约方请求减少过高的违约金时，仍应当按照”谁主张，谁举证“原则，要求违约方举证证明违约金过高。
其次，鉴于衡量违约金是否过高的最重要的标准即违约造成的实际损失，而实际上守约方要比违约方更了解实际损失的事实和相关证据，因此具备更强的举证能力，故对此问题的举证责任分配上，应当进行合理的分配，将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方。
3、违约金调整程序的启动
无论是违约金的增加抑或是减少均以当事人的明确请求为前提，但法院在审理案件的过程中可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。对于已经释明后当事人仍不申请调整违约金的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般将不予主动调整。但如按照违约金判决将会严重违反公平原则，并导致利益严重失衡的，人民法院可依据《合同法》第5条之规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”进行调整。
4、对过高违约金进行调整时应坚持的原则
应当以实际损失为基础，综合衡量合同的履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔结地位的强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。
（三）注意事项
1、在延迟履行情形下，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2、因一方违约而导致合同解除的，守约方可按照合同约定主张违约金。
3、合同中没有约定违约金的，当事人不得主张，但可依据《合同法》第107条要求违约方承担其他形式的违约责任。
相关法条及司法文件：
1、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 法发〔2009〕40号
二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题
5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。
6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
2、《合同法》
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《合同法司法解释二》
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
3、《合同法司法解释一》
二十六条 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
《合同法司法解释一》第二十七条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
三、赔偿损失的概念及适用规则
（一）概念
赔偿损失亦可称之为损害赔偿金，是指违约方支付金钱的方式弥补守约方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。
（二）适用规则
1、完全赔偿规则
违约方对守约方因违约行为所遭受的全部损失承担赔偿责任。赔偿范围包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿。积极损失主要表现为现有财产的损失，如准备履行合同或在履行合同过程中所支出的费用，停工损失，为减少违约损失而支出的费用等，可得利益损失主要表现为合同适当履行后可实现和取得的财产利益，通常包括生产利益、经营利润损失、转售利润损失等。
2、合理预见规则
损害赔偿范围应以当事人在订立合同时预见到或应当预见到的损失为限。
3、减轻损失规则
一方出现违约行为以后，另一方即守约方应及时采取必要的措施避免损失进一步扩大。如因守约方未及时采取必要措施，致使损失进一步扩大的，就该部分损失，违约方将不承担赔偿责任。
（三）注意事项
1、可得利益损失的认定
在认定可得利益时通常坚持四个规则：首先、坚持可预见规则。要求违约方在缔约时应当预见或能够预见到的因违约行为所造成的损失，包括合理预见损失的数额和根据对方的的身份所能预见到的可得利益损失类型。例如，守约方是生产型企业，那么违约方所预见的损失类型就应当是利润损失，而不是转售型损失。其次、坚持减损规则。综合考虑守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性，即在当时的情景下可以做到，并且成本不宜过高。再次，坚持过失相抵原则。当买卖合同中作为受害人的一方对损害发生也具有过错的情况下，人民法院会应违约方之请求，扣减掉相应的损失赔偿额。最后、坚持损益相抵规则。当守约方因违约方的违约行为获益时，其所能请求赔偿的金额应当减去获益部分，即“净损失”。
2、可得利益损失的举证责任分配
违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
相关法条及司法文件：
1、《合同法》
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
2、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 法发〔2009〕40号
三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失
9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
四、并存时的处理原则
（一）定金与违约金
“违约金与定金条款的并用问题。合同法第一百一十六条规定当事人既约定违约金；又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这一规定从表面看意味着违约金和定金不能同时适用。但是，定金包括成约定金、违约定金、解约定金等，合同法这里规定的定金应是违约定金，在实践中我们发现，有些定金与违约金并用并不发生矛盾，也不会产生不公平，所以我们倾向于认为当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，不宜支持，而如果对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院可以支持。”——（聚焦合同法律适用问题、推动商事司法审判发展——就合同司法事务问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明）
（二）赔偿损失与违约金
赔偿损失与违约金可同时适用，但不得超过合同订立时可预见或应当预见可能造成的损失范围。———雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案（案号（2009）民提字第45号），审理法院：最高人民法院。
（三）定金与赔偿损失
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”据此，定金与赔偿损失并用的前提条件系定金不足以弥补因一方违约造成的损失。
（转发请注明出处）
丁涛律师
2017年5月31日
