此前在Coursera上选修过一门课，叫做《A Law Student's Toolkit》（法学生的工具箱）。这门课是由耶鲁大学的Ian Ayres教授开设，主要教授刚入法学院的新生们律师和法律职业者论证的用语、概念及工具。

在上过很多次来自美国不同法学院的课程之后，我认为中美法学院教学有个很大的不同是美国法学院的课程会在课堂上训练你将不同的理论运用于同一个案件中去思考、分析，通过将各种视角、价值观不同的理论分析于实际案件的时候，不仅深化了我们对理论的理解，而且训练了对问题分析的能力。至少我自己在国内法学教育缺失了这一部分，因此以耶鲁这门课上推荐的参考书《The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking About the Law》为蓝本，试着引介一些可以帮助我们理解法律的方法、工具，也算是对我自己学习的一种督促。有什么说的不对的地方，也希望大家指正。

书的第一部分讲的是激励并为我们思考的工具箱中设计了八大武器，分别是:

1. 事前法与事后法（ Ex Ante and Ex Post）

2. 效率的观点（the idea of efficiency）

3. 在边界思考（thinking at the margin）

4.单一的所有者（the single owner）

5.最小成本逃避者（the least cost avoider）

6.行政成本（administrative cost）

7.租金（rents）

8.科斯定理（the Coase theorem）

今天我们聊聊第一个工具：事前法与事后法（Ex Ante and Ex Post）

一个劫匪走进银行，用枪指着恰好去银行取工资的牛二的头，要求银行柜台内的出纳将钱交出来，否则就开枪打死牛二。出纳没有遵从劫匪的要求，劫匪于是开枪打死了牛二并逃离现场，不知所踪。这个消息一经媒体报道炸开了锅，舆论一边倒地批评银行，有人打着“冷血的资本家”、“今天我们都是牛二”的标语在银行门口示威。牛二的家属把银行告到了法院，认为“银行的出纳应该把钱给劫匪（区区5000块钱）”。那么各位判官，你们觉得这个案子应该怎么判？

让银行向原告支付损害赔偿金是正义的吗？银行做错了吗？银行出纳的拒绝让银行避免了损失，但银行却对死亡的牛二一毛不拔，这公平吗？

可能我们会翻阅法条，检索所有类似的案例，通过提炼案件的共同点以求找到银行承担责任与否的参考。这是第一种分析方法，即事后法（Ex Post），它考虑的是一个案件发生之后，回看这个案件，如何应对或补救。在上述案件中，这种分析方法应用到银行这个案例中就是，对于牛二或牛二家属的损失，应该怎么补救。这也直接影响法官的决策，在劫匪未归案的情况下，这锅该不该应该由银行来背。

江水不可倒流，人死不可复生。这个案件中，法院不论做出倾向于哪一方的裁决都无法让即有的损害得到填平。法律无法让时光倒流，使既成事实的恶倒转回从未发生，既然如此，我们是否能够抬起双眼，向前看去，思考怎么做可以让恶不再发生呢？

当然，法律可以通过对损害的转移分摊，让受害的一方感觉好受些，但这并非我们的初衷，我们梦想的是通过法律确定的规则，能够阻止恶的发生。而阻止恶的发生比坐在法庭里争论谁承担责任更公正更重要。这就是第二种分析方法，即事前法（Ex Ante）。事前法要求我们向前看，假设我们进入到与当事人相同的情境中，法律制定的某一规则会如何影响当事人的决策。

用事前法的方法去分析银行的案子，我们可以发现如果法院支持牛二家属这一边，判决银行承担责任，有可能会让银行在以后遇到类似情况的时候将钱交给劫匪，以让诸如牛二的客户免受伤害。但是这种规则的确立，很有可能让劫匪们看到有利可图，越发频繁地从事劫持人质抢劫银行的行为，这相反让客户被劫持的可能性增大。反之，如果法院支持银行出纳，判决银行不承担责任，银行在遇到类似情况的时候会坚持不服从劫匪的要求，劫匪劫持人质也拿不到钱，他们会觉得这生意做不下去而降低人质劫持的发生概率，这对客户是有好处的。

用事后法的方法分析，又会让我们觉得牛二因为5000块钱死的好冤。

哎，当法官真不容易啊！

其实所有的案件法官都需要结合上述两种分析方法，判决一方面要解决当事人间的争议，另一方面又要为未来确立一个规则或示范。之所以我们要强调事前法的分析方法，是因为我们在面对案件时通常自然会用事后法的方式去分析。回顾案件并分配责任、谁应该获胜，这种裁决解决的是对存量的分配。而事前法关注的是如何增加社会的总体财富，这是经济学家身上常见的分析方式。

使用事前法建立的规则有很多，包括律师对客户的保密义务，心理咨询师对客户的保密义务等等，就算是律师、心理咨询师因为职业的关系了解了对客户不利的信息，也不能向法庭提供。如果保密义务因为个案中的“公共利益”打破，律师、心理咨询师与客户之间的信任大厦将顷刻倒塌。

事前法实际上核心就是经济学家常说的激励，这也将是工具箱系列的核心。

最后，本期的案例是一个发生在美国伊利诺伊州的真实案件，最终法院支持了银行的主张。有兴趣的朋友可以百度案件名字，找来原文看看。【Boyd v. Racine Currency Exch., 306 N.E.2d 39 (Ill. 1974)】

延伸阅读：

1.《The Legal Analyst: A Toolkit for Thinking About the Law》PART 1 - Ward Farnsworth

2.《Law and Economics》(6th edition) - Robert Cooter & Thomas Ulen