忍不住的关怀——读《法治及其本土资源》的一些思考

在这本书中,苏力先生以变法与法治、司法问题研究、法学研究的规范化三个主题分别展开阐述,纵览全文,他在论证自己对某一问题看法的时候,更多的是留下了自己所追问的一些命题,而这些命题对于中国的法学来讲,确实值得思考和回答。

在第一编变法与法治中,他从社会学的角度分析了法律的功能。从社会学的角度理解法律,其最主要的功能在于建立和保持普通民众对于未来的预期,也就是说某种意义上的“期待可能性”。那么,在我国法治化建设的进程中,该如何使法律的这种功能发挥最大的效用,进而使得“变法”朝着有益的方向推进?怎样才能花费最小的代价,取得更大的成果?

他从历史角度说明制度是人类实践的结果,比如法国大革命与他们最终取得的成果相比较,法国人民付出的代价简直是太过血腥和巨大;而相比而言,英国的光荣革命却显得最温和、最成功。因此,在苏力看来,如果不考虑社会的实际现状,只是简单粗暴的以强力规制经济和社会法制建设,通过形形色色的立法规划,以法律移植或者其他手段创制更多的法律条文对我国当下的法治化建设来说还是存有不少弊端。

从历史经验看,注重法律文化的传统和实际,注重利用本土资源的法制建设才有更强的生命力。虽然历史本身不具有结论性、确定性以及恒常性,就像每个人都知道太阳会从东方升起,可谁都无法确定自己明天还能否顺利地醒来一样。但是,法律的最佳效果还是在于人们下意识的认同,只有人民自觉遵从的法律才能得到更好的执行。从这一点上说,我国的法治必须借助本土资源,尤其是当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽和发展各种非正式制度更是重要的本土资源。所以,我国只能在改革中积累经验和制度资源,以渐进的模式实现蜕变和成长。

在第二编司法问题研究中,作者着重谈讨了法律活动的专门化以及强调舆论对司法的监督所存在的问题。他认为,法律活动的专门化是人类进入工业社会以后,分工越来越细在法学领域的一个具体体现而已,古代司法行政不分也许只是因为当时人们的社会生活方式和所遇到的问题比较简单,没必要分,并不能说明前人的落后和愚昧,相反,这可能是智慧和实践理性的最佳例子。

而谈到舆论对司法的监督方面,作者并不主张舆论过多的介入司法,舆论具有流动性和不确定性,尽管它可能具有真理性,但真理却并不是以舆论为标准的。对于司法人员来说,他们接受的法律知识、职业规则等的训练以及他们的人生经验,要求他们面对问题的时候能相对的更冷静和理性一些。舆论监督应该主要集中在司法人员的行为操守上,而不宜过多地聚焦于案件的审判上。对司法人员的监督和约束也应该通过行政司法手段形成制度化常规化的机制,这样才更为健康和可持续。

在第三编法学研究的规范化中,再一次读到了我国法学所存在的困境和不足,相对于西方法学界而言,我们的法学界还缺乏普遍的共识,法学共同体还远远没有建成。尤其是法理学方面,更多的是对政治热点的回应和较为牵强的阐释,而对法学中那些最基本的命题并没有贡献出太多属于自己的思想哪怕只是思考。

以上为我读过本书后大脑中所留下的一些粗浅印象,很多地方可能与苏力本人的真实意思有出入,因为阅读的时候往往会有点一厢情愿的理解,还望多多包涵。下面我再来谈一些自己的想法,仅供参考。

从我有限的阅读经验出发,确实同意苏力先生对于中国法学所存在的问题的一些判断,并且他在书中所提出的问题远远多于所提出的解决方案。从解决方案上来看,我觉得他所提到的法治建设依靠本土资源的做法更多的是涉及到立法层面,而对于立法来说,有这种观念确实也有所助益,可还应看到的是,虽然世界不是一维的,但时间却是一维的,当时间向前一维展开的时候,所制定的法律必定会凝结着我们的历史以及现有的生活习惯和习俗。所以,从这一点上说,法治化的进程不是选不选择本土资源的问题,而是没得选的问题,因为这种选择在我看来简直是不可避免的。

我认为真正值得探索的问题在于,法治化进程的方向在哪?也就是说,我也不追问你的贡献了,我只是想知道你打算去哪儿?

我觉得有资格和能力回应这个追问的只能是法理学了,而如你所见,目前它好像也回应不了太多。既然谈到本土资源,那么也得去考量下我们的过去,几千年的儒家传统渊源导致国民对皇权和权威的崇拜可以说是根深蒂固,甚至在今天还能看的到某些自觉和不自觉臣服于某种权威的影子,看的到一些民众仍然对所谓的“青天大老爷”的渴求和期待,我就觉得哭笑不得。

人们起初热衷于争得自由和独立,而当突然得到这些东西的时候,却又显得无所适从,甚至还觉得不太安全,又想找个什么东西把自己「管起来」。而面对大众心理的这种摇摆和不安,文化共同体需要一些共同的新目标作为指引,具体到法学领域,则要求法理学有所作为。

时常听到说要加强公民的思想道德和法制教育,增强法律意识,如果只是让他们知道更多“不得”做某事的义务,而不去告知和引导甚至是唤醒他们“可以”为某事的权利,这种加强的方式本身就显得比较拙劣和值得商榷了。

法理学应该去创造那些能够指引我们法学未来走向的新的预期,我们的生活方式和因之产生的惯例也需要重新解读和阐释,这应该是法律共同体应负的道义责任,也应该是每个法律人对社会忍不住的关怀。

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