私法的渊源

渊源或者说法律渊源,是指法律规范的产生原因以及表现形式,也就是说我们需要去哪里找法。一般认为,法律渊源包括国家法律和习惯法。

法律是具有普遍约束力的东西,而这种约束力就产生于法律的产生过程。那么国家法律何以具有拘束力?在于其是由立法机关所制定的,而立法机关是人民产生的,因此,国家法律在某种意义上就是人民为自己制定的规则,自己制定的规则当然有义务遵守,这是当然的。

习惯法,在其产生上,要早于国家法律,它是在长期的司法实践中逐渐形成的,法律成员确信正当的规则。习惯法并不等同与长期得到参考适用的判例,在于其并不具有拘束力,法官可以选择适用它,但他并不非得这么做。而法官在面对法律时则必须小心地恪守其规则,法官遵守法律法律的义务,虽然同时他也具有在可允许的空间内解释和发展规则的自由。而对于判例,即便是得到反复适用的,他拥有完全的自由可以选择适用、参考或是视而不见。因为这些判例本身虽得到了反复的适用,但也完全并不代表其就是正当的,在一些情况下,它完全可能得到不适当的结果,只有那些逐渐被法律成员普遍认同为无疑,形成确信的判例,才可能是习惯法。习惯法是具有拘束力的,就像法律一样,而普遍的“内心确信”是其拘束力的关键。进一步说,习惯法是“你当然得这么做,这样才是合理的”,而判例像是“或许也可以有别的做法,只是大家一般都这么做而已”。

合同是否是法律渊源呢?合同在缔约的双方之间是有约束力的,也是作为法院审判他们二人纠纷依据的,但合同对于第三人而言则是没有效力的,自然不是法律渊源。

章程,与合同类似,只是章程约束力的范围较之合同广一点,及于加入社团或者组织的全体成员。

交易习惯是否是法律渊源呢?答案也是否定的,虽然交易习惯在特定行业或者特定地区对于参与交易的人具有重要的指导价值,不遵守交易习惯的人亦会承担败诉的风险,但其本身对法官是没有拘束力的,其拘束力本质上来自于法律上要求在特定情况下参照交易习惯的规定,来自于法律对保护人们合理预期及信赖的要求。

技术标准同样不是法律渊源,其一些特点与交易习惯类似,值得注意的是,其另外有一些有趣的特点,技术标准是人制定出来的,并且这些专家在制定这些标准的时候,不仅仅是考虑技术方面的因素,也会同时考虑成本、社会需要等其他众多方面的因素,如某个标准在技术上可能实现,但达到这个标准可能花费过高或者根本是不必要的,如建筑的使用寿命可能是其设计的重要标准,我们一般都倾向于使其有更长的使用寿命,但对于手机来说,五年甚至十年的设计寿命大概就是不必要,现在大概鲜有人还在使用小灵通或者按键手机,道理自不待言。在制定标准类似这种各种因素、利益的衡量也是立法者在立法时做的工作,与法律不同在于这些标准是由各种私人成立的组织制定的,而私人制定的东西对他人并不能具有约束,这是自由的当然要求,因此其只能是在获得法律的某种授权时才具有拘束力。

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