德国判例对“当场的侵害”形成了公认的定义:当一个行为还没有造成实害,但是已经处在可以马上造成实害的边缘,推迟实施防卫行为将要危及防卫的成功,或者防卫者将面临无法忍受的风险,此时侵害行为就是“当场的”。侵害者如果已经实施了侵害行为,但是可以担心侵害行为反复被实施,从而再次处于实害的边缘,这时可以认定侵害仍然在持续。判断侵害是否在持续,不是看被侵害人的主观认识,而是看侵害人的意图,以及客观上他所带来的法益实害危险。
如果证实被告人A处于正当防卫的局势中,则必须确认A是否参与到事前的口角辱骂中,并且进一步讨论防卫挑衅带来的防卫权受限的问题
再审讨论间接的杀人故意时,要注意被告人A的防卫意图,并不能直接否定间接杀人故意,因为间接的杀人故意本来就不是由杀人动机驱动,而是基于另外的行为驱动。
不法侵害“正在进行”,在中国和德国都属于实施正当防卫的前提。当侵害行为已经实施后,可能出现暂停攻击动作的情况,这时不能一概认为“不法侵害已经结束”。当有客观证据表明侵害人随时可能再次发动攻击时,不法侵害属于仍然持续状态,因为不法侵害正在进行,实际上应该涵盖紧紧临近侵害行为的前阶段。当侵害人举起枪时,虽然还没有扣动扳机,但健康、生命的法益已经处于紧迫威胁中了,此时应允许实施防卫行为,否则就太晚了。
同理,侵害暂停后随时可能重新攻击的状态下,法益也处于威胁之中。这当然应该是客观事后判断。事前和事中判决,应适用错误认识的理论。如果侵害人暂停攻击后没有再次发动攻击的意图和行为,防卫人就处于假想防卫状态,假想防卫行为同样可以排除违法性或者有责性(或者降低有责性)。