网络游戏在线直播的著作权归属及其合理使用研究
随着游戏直播产业链的飞速发展，网络游戏直播涉及的著作权问题已经逐渐涌现。其中，争议的焦点问题主要集中在：网络游戏画面的作品性及其著作权归属；在游戏直播平台上，游戏主播对网络游戏过程进行直播，是否受网络游戏作品著作权人著作排他权的控制；在直播平台上，网络游戏主播直播游戏过程，是否落入著作权法规定的限制情形中。我国新修订的《著作权法》对“作品”的概念进行界定，并新增了一条“符合作品特征的其他智力成果。”对社会发展中出现的新事物有更好的规范。
一、网络游戏直播节目是否具有独创性
网络游戏直播是否属于作品，其最基本的特征依然离不开它具有独创性。网络游戏直播节目的独创性则关键在于玩家与平台的独创。很多人否认游戏玩家的独创性，认为玩家仅仅按照既定的游戏规则展开行动，所完成的游戏任务只是程序代码实现可能性中的一种，因此不存在创造性的智力成果。也有部分观点主张区分竞技类游戏与非竞技类游戏 ，与竞技类游戏玩家只关注输赢不关注创作不同，非竞技类游戏的玩家在盖房子，修城墙，装修等过程中存在个性的选择与独创的表达，是可能达到独创性标准的。典型代表就是一款叫做“我的世界”的网络游戏。与其他剧情类游戏不同，“我的世界”全程没有设置任何剧情，全凭玩家自己通过发挥想象力将乐高积木拼凑组合，建造出各类建筑物与城市，玩家在游戏中已经成为了才华横溢的建筑设计师，创造出属于自己的天空之城与地底都市，这其中当然不乏玩家的创造性智力投入。
尽管玩家的活动受到软件程序地制约，却并不能当然排除玩家在游戏过程中存在的创作。此外，竞技模式也不能作为判断玩家是否存在独创的依据。一方面，竞技类游戏中玩家可以直接编辑地图和游戏剧情，当下火爆的竞技游戏DOTA（“刀塔”）、英雄联盟等最早的来源都是先前网络竞技游戏里给玩家提供的编辑器。DOTA类型地图的起源就是《星际争霸》玩家自主定义编辑的地图，之后的DOTA正统版本和DOTA类网络都是在这种游戏模式上不断完善的，玩家团体在其中功不可没，所以不能一概否认竞技类游戏玩家的创作。另一方面，非竞技类游戏中尽管存在独创性因素，但也不一定能达到著作权法中“作品”的标准。因而，如果是玩家欠缺实质性的独创，或许只能作为单独的作品进行保护，尚不足以使得整个网络游戏直播节目成为受保护的“作品”。
与游戏玩家的直接参与不同，网络直播平台更多站在节目制作、宣传与营销的角度打造节目最终效果。解说员的解说词，游戏画面的回放、截取，节目的组织与编排。其中能够构成作品的文字脚本、音乐创作及舞美设计等独创性表达将单独受到保护。至于整体节目能否构成“作品”是难以一概而论的，实践中，不同的网络游戏直播节目达到的“独创性”程度不同，受法律保护的范围也就存在差异。在新浪诉凤凰网中超赛事转播案中，朝阳法院肯定了赛事转播的著作权，法官认为编导在赛事画面的选取、编排方面投入了创造性劳动，形成了可供欣赏的新画面，因此符合“独创性”的标准要求。这样的分析结合具体情境是可以让人信服的，其核心在于衡量平台对节目制作地独创性投入，一旦这样的创造性劳动决定了整体节目效果，便应当给予法律保护空间。
二、网络游戏直播的归属
如果网络游戏直播节目可以构成著作权法中的“整体作品”，其归属哪一类作品将是下一个需要讨论的问题。曾有观点认为网络游戏直播节目囊括了文字、舞美、音乐等元素可以将其作为“汇编作品”加以保护，但这一思路实际上忽略了网络游戏直播节目具有的互动性与艺术性使其不仅仅为选择编排上的独创表达，而具有构成其他基本作品的可能性，因此不应直接纳入“汇编作品”进行兜底保护。网络游戏直播节目最直观的表现是包含连续性画面、音乐、文字等元素的视频。视频制作的精良程度与带给观众的感官冲击丝毫不亚于电影作品，这一点似乎契合了基本作品中“以类似摄制电影的方法创作的作品”的特点，因此将网络游戏直播节目作为“类电作品”认定保护也受到了诸多学者的支持。
网络游戏，在法律上它是一种计算机软件。虽然有学者认为，网络游戏不等于计算机软件，但从总体上将网络游戏作为计算机软件肯定是正确的，但并不应因此否定网络游戏画面等可以独立具有可版权性并归入其他作品类型。网络游戏从总体上作为计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机软件作为具有功能性的计算机可读文件，它是由0，1二进码构成的代码化文字作品，不具有使表演者可表演的特性，它不可能成为现场表演的客体。同时，机械表演根据我国著作权法的界定，它是用各种手段公开播送作品的表演，即以作品具有可表演性为前提的，也就是说，不具有现场可表演性的作品，也不能成为机械表演的客体。所以，网络游戏作品不具有可表演性不会被赋予表演权。
网络游戏直播节目最直观的表现是包含连续性画面、音乐、文字等元素的视频。视频制作的精良程度与带给观众的感官冲击丝毫不亚于电影作品，这一点似乎契合了基本作品中“以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“类电作品”）的特点，因此将网络游戏直播节目作为“类电作品”认定保护也受到了诸多学者的支持。又因为新修订的《著作权法》将“类电作品”改为“视听作品”，在实现与国际公约保持一致的同时扩展了该类作品的涵射，所以更多人开始探讨能否将网络游戏直播节目界定为“视听作品”。
无论如何，网络游戏直播已经成为我国当前发展最为迅猛的文化产业新业态，但因为其具有巨大的“流量号召力”，各大网络直播平台为争夺网络游戏的“直播权”展开了法律博弈，甚至不惜诉诸公堂，近年来因网络游戏直播引发的诉讼纠纷不断增多，引发广泛社会关注。
网络游戏在线直播的动态画面肯定已属于著作权法上作品之中，我认为可以将网络游戏直播权作为一种新的作品呈现出来。这种作品所需要符合的特征一定是具有独创性，在原有游戏作品的基础上通过主播个人或团队的运营，以一种新的方式给观众带来和单纯的玩游戏不同的直接感受，且可以通过网络媒介呈现给广大广众。
三、如何认定合理使用
合理使用是对著作权的一种限制，其本质要义在于某一未经许可使用作品的行为落入了著作权的控制范围从而具备了“侵权”行为的外观，但因符合合理使用的条件可以成为不侵权的合法抗辩事由。就网络游戏直播而言，只有在确认游戏直播的盈利与实质性地使用游戏运行画面有关联，才有必要进一步讨论通过网络直播游戏画面的行为是否属于合理使用。
游戏主播与特定游戏类型联系紧密。知名主播往往是某个特定游戏的职业选手或高玩，对于游戏主播本身，该游戏就是整个“相关市场 ”，带有垄断性质。之前直播平台之间为了增加观众人数，进行知名游戏主播的签约竞争，致使游戏主播 的签约费大幅度上升，顶尖名气的主播可达2000万／年。现如赋予著作权人专有权利，有可能造成知名主播只能去著作权人指定的直播平 台上直播游戏，而不能去其他平台直播。这显然不利于直播产业文化的发展。当然，如果赋予著作权人相关控制权，依靠商业运作，也有可能最终形成 良好 的商业竞争分配模式。但是，鉴于游戏直播具有转换性，且著作权人存在滥用权利限制竞争的可能性，判定游戏直播构成合理使用，更有利于促进直播产业文化的发展。
在网络游戏直播节目侵权第一案——耀宇诉斗鱼案中，原告以11700704元取得了涉案游戏画面的“独家视频转播权”。由此可以说明，如果游戏画面对于游戏直播的盈利无关紧要，则原告无需以如此高额的对价取得网络游戏的所谓“直播权”。根据现行《著作权法》第 22 条第1 款第（1）项的规定，"为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品"可以不经著作权人许可。亦无需支付报酬，此即"个人使用"之合理使用类型。据此有观点认为，网络游戏玩家在直播间向观众炫耀技巧，纯粹是出于个人的兴趣爱好和娱乐目的而非商业目的，故应构成"个人使用"的合理使用类型。在前述"斗鱼案"中被告也提出，斗鱼直播平台未直接使用涉案DOTA2 亚洲邀请赛中的游戏竞技画面，而是使用了DOTA2 游戏客户端内置的"观战模式"（自己另外聘请主播配以解说），此种通过"观战模式"直播游戏的行为应当属于为个人欣赏使用游戏画面的合理使用类型。
美国《版权法》在规定了四项合理使用标准：（1）使用作品的目的和性质；（2）版权作品的性质；（3）使用的数量和内容的实质性；（4）这种使用对被使用作品的潜在市场或者价值的影响。另一种认定合理使用的判断标准是来自于1994年签定的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS 协议）规定中著名的三步检验法。三步检验法包括三个层次的内容：第一，在特定情况下使用某作品；第二，不与作品正常利用相冲突；第三，不无故损害权利人合法权益。我国对合理使用的判断标准基本与三步检验法相吻合。我国《著作权法》第22条规定了十二种合理使用的情形，这符合“一定的特殊情况”的要求。首先，使用游戏画面直播没有不合理地损害游戏运营商的合法权益。著作权限制的目的是平衡各方的利益，赋予了著作权人权利的同时也要求其承担一定的义务——作品在一定程度上为社会所利用。既然是对权利的限制，必然会在一定程度上损害权利人的利益。因此，合理使用的同时也会在一定程度上对著作权人及其作品造成损害，只要这种损害不是不合理的，在法定的范围之内著作权人就有容忍义务。目前游戏运营商对游戏直播采取的态度多为不置可否，没有明确的态度，一方面是因为所涉及的利益微乎其微，另一方面是因为直播平台对游戏起到一种广告宣传的作用。斗鱼公司对涉案赛事游戏画面的直播虽然构成对享有独家转播视频权的同业竞争者耀宇公司的不正当竞争，但不存在对游戏运营商完美公司的不合理损害。其次，游戏直播使用游戏画面不会影响游戏的潜在市场。游戏潜在市场的边界应局限于游戏自身，以游戏的市场销售量为限，而不应该包括游戏的衍生市场。若游戏直播使用游戏画面替代了游戏，那必定是会影响游戏的销售，直接损害游戏潜在市场。但游戏直播与游戏的受众有各不相同的目的，观看游戏直播并不能取代运行游戏的真实体验。斗鱼公司对涉案赛事游戏画面的直播并没有替代游戏本身或影响游戏的潜在市场，因此是一种合理使用。
四、结语
游戏画面应属于作品,直播行为应受到著作权专有权利的规制,但电竞类游戏直播有可能构成合理使用。问题的本质在于,由游戏本身延仲出来的游戏直播的相关利益,是否应该属于原著作权人享有。游戏直播源于游戏本身,游戏著作权人拥有适当的利益分成并不为过。但由于游戏直播的观看人数取决于游戏主播本身,因此游戏著作权人利益分成不宜过多。如直接赋予著作权人对游戏直播的控制权,则存在著作权人滥用著作权限制竞争的可能性。因此,即使判定游戏直播不构成合理使用,游戏著作权人也应受禁止著作权权利滥用的相关限制。依据功利主义理论,著作权保护的根本目的并非为了保护著作权人的利益,而是为了达到社会科学文化的最大化发展。而著作权人所拥有的游戏本身市场已是有效的利益激励，因为游戏直播实现了与游戏本身不同的功能,判定游戏直播构成合理使用,允许游戏自由直播而不受限制,更有利于促进直播产业文化的发展。
