被冲击的价值观
2020年12月份，《演员请就位第二季》播出了陈凯歌导演，胡杏儿、任敏、陈宥维等人主演的《宝贝儿》。该剧开篇设定了痛失孩子、家庭破碎、心心念念想要个孩子的母亲的人设，后通过女二号代孕生子。剧幕情绪渲染浓烈，情节张弛有度，或许因为人设，代孕这件事情吸引了很多同情，甚至是“合理”的支持。播出后，引起了人民法院报、新京报、中央政法委长安剑等多家媒体的注意，被批价值观和法治立场有问题。《宝贝儿》将有偿代孕这一灰色链条呈现至观众面前，恐怕也是社会无法回避，不得不面对的问题。《宝贝儿》在一定程度上体现出的是需求，社会上也确实不乏因家庭缺失转向代孕的现象。
代孕是指有生育能力的女性（即代孕母亲）借助现代医疗技术（人类辅助生殖技术及其衍生技术），将受精卵植入子宫内，为他人（委托方）妊娠、分娩的行为，可分为完全代孕、部分代孕或无偿代孕、有偿代孕。代孕以男女不发生性交为前提，过程包括人工授精或体外受精、胚胎移植技术以及其他相关衍生技术。生育行为本身具有社会性，而代孕却打破了集妊娠、分娩与血缘为一体的传统母亲形象，故而引发广泛争议。[i]近年来也不乏在非法利益的驱逐下，代孕逐渐产业化、商业化、规模化，更有甚者借代孕之名行儿童买卖、器官买卖的犯罪行为，乱象丛生，极大冲击着社会伦理与法治秩序。
2017年2月3日，人民日报刊文《生不出二孩真烦恼》，一时激起探讨代孕是否可以放开的争论。有人主张应适当放开代孕准入，不应该让伦理成为技术的负担，而应该让伦理成为促进技术有序发展的工具。也有人主张代孕会让人产生亲子关系错乱的感觉，在怀胎和分娩过程中，代孕者可能对胎儿产生母子情结，在孩子出生后不愿放弃，造成归属权的争夺，2019年我国也出现了首例因代孕产生的争夺抚养权诉讼。诸多争议，角度不同，技术、道德与法律。
我国关于禁止代孕的相关规定
2001年2月20日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，并在第二十二条规定了针对实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照该《办法》规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。
2013年10月1日，卫生部下发《关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》，该《通知》中明确了为了防止片面追求经济利益而滥用人类辅助生殖技术和人类精子库技术，切实贯彻国家人口和计划生育政策，维护人的生命伦理尊严，把该技术给社会、伦理、道德、法律、乃至子孙后代可能带来的负面影响和危害降到最低程度，修改稿对控制多胎妊娠、提高减胎技术、严格掌握适应症、严禁供精与供卵商业化和卵胞浆移植技术等方面提出了更高、更规范、更具体的技术和伦理要求。公布的新修订的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》从保护后代角度规定医务人员不得实施代孕技术。修订的《人类辅助生殖技术规范》规定了技术人员禁止实施代孕技术的行为准则。上述规定在修订之前的相应规范或原则等文件中均有明确规定。禁止代孕是始终坚持的技术和伦理要求。
从上述规定来看，我国目前关于代孕行为的规定仅停留在部门规章层面，立法效力层次偏低，规制力度和处罚手段较弱。《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人类辅助生殖技术管理办法》仅限定规制了医疗机构和技术人员的行为，而在代孕环节中更为关键的主体是委托方、代孕人。
2015年4月3日，原国家卫计委、中共中央宣传部等12部门联合发布《关于印发<开展打击代孕专项行动工作方案>的通知》（国卫办监督发〔2015〕22号），决定自2015年4月至12月底在全国范围内开展打击代孕专项行动，严肃查处非法开展人类辅助生殖技术服务的医疗机构和中介机构及相关负责人。主要工作任务包括对开展代孕行为的医疗机构、医护人员、社会中介机构进行查处；对开展代孕宣传和服务的互联网络、电视广播、报刊杂志等进行清理和查处；对人类辅助生殖技术服务的应用和医疗器械、药品的流通、销售情况进行监管。
《中华人民共和国人口与计划生育法》的调整不是放开代孕的信号！
2015年10月30日，卫生计生委向国务院报送了《中华人民共和国人口与计划生育法（修订草案）（送审稿）》（以下简称送审稿）。国务院法制办征求了中央有关部门、地方政府和有关团体的意见，会同卫生计生委认真研究有关意见，对送审稿进行了修改，形成了《中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）》（以下简称草案）。2015年12月21日-27日提交审议的《中华人民共和国人口与计划生育法（草案）》（以下简称草案）中明确规定了“禁止以任何形式实施代孕”。《草案》中增加禁止代孕条款是出于通过立法层面的工作来加强对代孕的规制，应对代孕产生的乱象，调整秩序。2015年12月27日正式通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）中却删除了这一条款。删除不是支持代孕，而是基于立法背景不同，尤其是代孕是跨伦理、法律与社会等多个领域和学科的综合性问题，涉及的问题极为复杂繁多，也不可能以草案删除这一行为来表示代孕合法。
从修订草案提议的总体思路来看，一是深入贯彻落实党的十八届五中全会精神，坚持计划生育基本国策，紧紧围绕实施全面两孩政策进行修法。二是调整完善奖励保障等计划生育配套制度，为实施全面两孩政策提供法律支撑。从审议中的分歧及删除背景来看，全国人大常委会23日对计生法修正案草案进行了分组审议，与会人员对草案第五条的上述规定分歧较大。有些常委会组成人员提出，此次修改计生法应当集中围绕落实党的十八届五中全会决策进行，而这一规定与全面实施二孩政策没有直接关系，且有些问题还需要深入研究论证，建议删去该条修改规定。[i]因此，从修订草案提议的总体思路、审议中的分歧及删除背景来看，删除禁止代孕条款并不是支持代孕合法性的表现或倾向。
私人间签署的代孕协议效力如何
《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》《人类辅助生殖技术管理办法》等部门规章明确了医疗机构、医务人员不得实施代孕技术。《民法典》第一千零九条规定了从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。部门规章及《民法典》只是对医疗机构、医疗人员从业规范作出了限制，那么私人间签署的代孕协议是否具备约束力？
根据《民法典》第一百三十二条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。第一百四十三条规定了民事法律行为有效条件之一为不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百五十三条第二款违背公序良俗的民事法律行为无效。代孕行为及代孕合同的本质是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。私人间签署的代孕协议或以其他名义签署的协议等材料均可能被司法裁判以违背公序良俗、损害社会公共利益、以合法形式掩盖非法目的等为由认定无效。代孕是被明令禁止的，我国法律更不允许任何机构通过从事代孕服务而谋求商业利益。法律是最低限的道德。
在判断代孕协议效力时候，是否有必要区分有偿代孕与无偿代孕？《人类精子库管理办法》第三条规定，精子的采集和提供应当遵守当事人自愿和符合社会伦理原则。任何单位和个人不得以营利为目的进行精子的采集与提供活动。私法领域“法无禁止即可为”，无偿代孕不以营利为目的，是否可以认定效力？在现有司法实践中，不会认定合法性，但确实有必要再进一步区分研究。
代孕所生子女亲属关系的确定
（一）“分娩者为母“原则的确定
借腹生子，到底谁是孩子的母亲？从司法实践案例来看，司法裁判贯彻“分娩者为母“的基本原则，另外考虑收养手续、抚养事实、抚养意愿等问题判断委托方中的女性是否可以与孩子形成拟制血亲。
1991年7月8日，最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称《复函》）指出，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十条同样规定了该内容。《复函》所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人。《复函》确定了依据出生事实确定分娩者是母亲，依据血缘关系确定父亲身份。《复函》确定了分娩者为母的原则，但也说明了血缘关系不是确定亲子关系的唯一依据，那么是否可以类推适用《复函》？在全国首例非法代孕监护权纠纷案（案号：（2015）沪一中少民终字第56号）中，上海市第一中级人民法院认为“《复函》所针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形”。对非法代孕下的亲子关系判断，法院采信分娩说，认为“‘分娩说’符合传统民法中‘分娩者为母’的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，‘分娩者为母’的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致”。
“分娩者为母“确定的是法律上的争议，到底谁是孩子的法律上的母亲身份，但实践中，代孕协议或约定下的本意并不以分娩事实作为确定母亲身份的依据，而是由委托方中的女性担任，多数情况下，孩子也非分娩者即代孕者抚养，那么出现纠纷时，如何确定亲子关系？这涉及到拟制血亲的判断问题。《民法典》第一千一百二十七条定义了父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母，第一千一百一十一条规定了养父母与养子女间的权利义务关系适用《民法典》中关于父母子女关系的规定，第一千零七十二条规定了继父母、继子女的关系适用《民法典》中关于父母子女关系的规定，上述两种方式为法律上认可的拟制血亲关系。《民法典》第五编第五章规定了收养关系的成立、收养条件、收养关系的解除等内容。我国法律框架下不认可事实收养关系。收养需要向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立。对于继父母、继子女之间的关系，需要结合抚养意愿、抚养事实来确定，不得歧视、虐待并有抚养教育之事实。
（二）实践中的观点之争
代孕事实下存在分娩母亲、血缘母亲之分，到底如何确定法律上的母亲，多有争议。基于对分娩事实和血统真实的尊重，传统理念多以分娩母亲为原则，但随着心理因素、法律技术、科学技术的发展，分娩说受到诸多挑战，出现契约说、血缘说、子女利益说等观点，但这些观点都不足以撼动基本原则的地位和精神。
契约说不具备理论基础。主张契约说的主要论点在于私法自治，法无禁止即可为，应当尊重契约双方主体意思。合同调整范围不包括身份关系，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用有关身份关系的法律规定，没有规定的才可以依据性质参照合同编的相关规定。我国对代孕协议及约定的合法性持否认态度，因此以契约作为认定身份的依据，没有合法性。另外，契约带有交易属性，亲子关系错综复杂，虽代孕多存在目的甚至是利益交织，但亲子关系不具有、也不能掺杂交易属性。公众基于传统的伦理观念，对此种行为的可接受程度，法律对人的行为的可预测性，不可忽视。
血缘说的观点是基于生物学的理论，以精子、卵子提供方作为认定父母的依据。在（2015）沪一中少民终字第56号判决书中，法院认定到“在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑”。胎儿在生长发育过程中所汲取的养分、互动均来自与代孕者，分娩关系胜于血缘关系。
子女利益说强调以子女利益作为最佳的认定亲子关系的依据，但该判断下具有一定的主观性，且容易增加行为的不可预测性。分娩说相对规则明确，且将抚养意愿、抚养事实纳入作为衡量认定拟制血亲的因素，更加明确和稳定。在（2015）沪一中少民终字第56号判决书中，法院认为子女利益说“与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合，缺乏社会文化基础”。
