“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑。”——美国法学家博登海默
阿玛蒂亚·森指出,“着眼于制度安排”的正义观被称为“先验制度主义”。“先验制度主义”假设社会按某种理想的契约模式运作,所有人的行为都遵循同一种理想模式,应从具体的制度安排—某些制度、规章、行为准则等来思考正义,是否存在这些安排意味着是否存在公正。
阿玛蒂亚·森认为,“着眼于现实的视角更容易人明白,消除赤裸裸的不公正比寻找完美的公正更重要。追求正义的主旨并不仅仅是努力建立或者梦想建立一个绝对公正的社或确立某种绝对公正的社会制度,而是避免出现极端恶劣的不公正。”
在现实中,制度与实际的冲突一直存在。这是因为法律和制度的漏洞无法避免,一项制度无论被设计得多么完美,都不应认为其必然会产生出良好的效果,而应以其是否实现可接受的或出色的社会成效来判别其好坏。“在追求公正的过程中,探究事物的实际运作以及是否获得进一步的改进,是项持久且无法回避的内容。”
基于现行的制度,我们很难实现完美的正义(在任何一个角度看都是正义的),我们要做的其实是尽量地规避因为恪守制度带来的极端不公正。这需要我们树立起“着眼与现实”的正义观。
相对于什么是善,正义是什么,每个人可能都会有不同的认识,也容易产生观念上的分歧。但是,对于什么是苦难、不公、恶行,却能够在很大程度上获得共和一致意见。波普尔说:“社会恶行的存在也就是说许多人遭受苦难的社会条件的存在比较而言能够较好地予以确认。那些受苦的人自己就能够判断,而其他人几乎不可能否认,他们不愿意互换位置。”
与就某种理想的善行及其实现的手段达成协议相比,人们更容易就消除现存的恶和与之斗争的手段达成某种合乎情理的一致意见。一点一滴地消灭和减少社会恶行的存在就是正义。
实践中,我们应当将“法律之下的正义”与“事实的正义”结合,努力弥合法律与社会之间的距离。当法律明显落后于社会的发展和社会的需求时,应当从法律的基本原则和精神出发,务必使判决结果不悖情理、事理、法理。社会所要实现的不是什么抽象的正义而是以一种渐进的方式来消除社会中存在的欺诈、背信、压迫、侵害等明显不公正现象。