英文合约法律用词系列介绍之-Liquidated Damages
By Leslie Zhangweihua
有年轻朋友问叔叔能不能写点东西给刚入行的法律工作者看的基础性文章，叔叔想了想，那就陆陆续续不定期的介绍一些英文合约中常见法律用词和/或正在积累经验的法律工作者容易犯的一些错误吧。法律工作这个行当，和木工、电工等需要专业技能的工种在本质上没有什么区别，都是靠经验积累的职业，如卖油翁所述：“无他，惟手熟尔”。当然，最好的杰出律师还是需要靠一点点天赋的，但是一般靠勤力和积累，是可以成为好的律师的。
英国法管辖下的英文合同中违约金条款（LiquidatedDamages，LD）非常常见，在并购交易、建筑、货物买卖、服务等各类合同中广泛的存在着。叔叔个人喜欢把LD叫做事前约定损害赔偿金，其实质是在缔结合同时缔约双方对某项违约行为所带来未来损失的事先真实估计，受损害方在发生违约事件时，有权从违约方取得该等事先约定的金额作为损害赔偿。叔叔一向认为，合约法下的“缔约自由”实质上也暗地包含了“违约自由”，不过违约自由的前提是必须按照合约和/或法律的规定向守约方承担违约的责任。合约签订后，在缔约双方之间创设了约束力，罗马法上的合同obligatio意为“法锁”（英文中Obligation的来源），意为合约将当事双方牢牢的锁在一起。如何解锁？要么履行，要么违约，或者合意解锁。违约则必须受到合约中和/或法律规定的惩罚而已。更进一步，在法经济学的理念下，如果违约对某人在经济上更为有利的，则某人当然在承担违约损害赔偿的责任前提下经济的违约。比如在有些建筑工程类承包合同中，如果延时违约金（LiquidatedDamages for Delay）约定过低，承包商自然有冲动在市场紧俏的时候用违约支付延时违约金的方式而将更多的人力物力投入到能更挣钱的项目上去。
为啥缔约各方喜欢在合约中规定违约金条款？
n如果被认定是违约金条款，则不论违约金是否高于或者低于实际损失，均将得到执行–违约金条款的规定对从事商业交易的企业具有很强的吸引力–因为其提供了确定性，在一方发生违约事件后，受损害一方不用再将合约法下损害赔偿（因果关系、违约行为、近因、减损义务等）的要素捋一遍才能获赔。只要证明违约事件发生即可获得违约金的补偿。
违约金条款有啥特点？
n事先确定/可确定的数额，是双方在签订合同时对一方违约而给另一方所带来的损失事先的预估的真实损失-补偿性质，违约金条款的目的是补偿因违约而受损失的一方，并不是惩罚性质的，但违约金也不意味着其必须和实际损失一致-只要满足事先的对可能损失的真实估计
n如果被认定为非事先的真实预估、，则可能被视为罚金（Penalty）而在英国法下不可执行
n证明违约金是罚金的负担在于违约一方，非违约方只需证明违约事件发生及合约中有违约金之规定即可
如何认定合约中规定的是Liquidated Damages而非Penalty？
n缔结合约的是有经验的商业实体
n有无律师参与谈判的商业合同
n谈判双方地位没有明显的不平等
n约定违约金的主要目的不是为了阻止违约
注意：
n在英国法下，如果法庭认定LD是不可执行的，则需要计算真实损失
n一般对LD条款的挑战多是声称其为“unenforceable penalty clause”-无法执行的罚金条款-如前所述，罚金条款的目的是为了阻止一方违约，而非事先预估的真实损失。一旦被认为为罚金条款，则约定的数额不可执行，受到损害的一方只能通过违约损害赔偿来进行损失的回收，此时，受损害一方需要将因果关系、违约行为、近因、减损义务等全部证明一遍，丧失了违约金条款的简便及快速
n什么叫“Genuine pre-estimate of loss”?
²事先预估的真实损失是什么？很难预计–但也需要合理的预计，是否准确在所不论，预测的准确度并不在考虑违约金的性质之中
²一般来说，某些类型的合同是有市场化的比例的，并购类买卖合同中的Breakfees/reverse break fees,比如并购交易中的Break Fee（分手费），一般市场化的比例大概在交易价金的1.5%-5%
²违约金不是约定得越高越好，“commercially justifiable” –商业合理性-而非“extravagant and unconscionable”-过度会被认定为罚金
²对不同种类的违约行为不加区分的适用同一数额的违约金可能会被认定为罚金而无法执行
n中国法下法院有权对过高的违约金调整，英美法下法院不会去调整具体数额，仅判断其性质是LD还是Penalty
值得进一步注意的是，英国高院在去年九月判的一个案子UnaoilLtd v Leighton Offshore Offshore PTE Ltd非常有意思：
Unaoil公司和Leighton公司签了一个合同，约定Leighton公司在赢得伊拉克国家石油公司的一个标后需要分包给Unaoil一部分陆上工程的建设工作，合同价款在7500万美元，并约定如果Leighton公司违约的话，则需支付给Unaoil公司4000万美元的违约金（合约原文：“8.1If LEIGHTON OFFSHORE is awarded the contract for the PROJECT by the Client, andLEIGHTON OFFSHORE does not subsequently adhere to the terms of this MOA and is accordingly in breach hereof,LEIGHTON OFFSHORE shall pay to UNAOIL liquidated damages in the total amount ofUSD 40,000,000 (Forty million US dollars).After careful consideration by the Parties, the Partiesagree such amount is proportionate in all respects and is a genuinepre-estimate of the lossthat UNAOIL would incur as a result of LEIGHTONOFFSHORE’s failure to honour the terms of the MOA”。在双方签署上述合约之后，为了提高竞争性，伊拉克国家石油公司决定将Leighton公司约定分包给Unaoil公司部分的标段进行竞争性公开招标。为了提高中标的可能性，双方修改了合同，将合同价金修改为5500万美元。结果伊拉克国家石油公司未同意Leighton公司将约定的标段分包给Unaoil公司，而要求Leighton公司自行从事该等活动。很明显的，Leighton公司在此种情况下不能履约，Unaoil公司将Leighton公司告至法庭，除了要求退还已经支付的部分钱和利润损失之外，另一个核心诉求是要求得到4000万美元的事先约定违约金。
但法院最后认定：在合同价款为7500万美元时，双方约定的4000万美元违约金可以被认定为是对真实损失的事先估计，但当双方对合同进行修改后，将合同价金缩减到5500万之后，对违约金数额的估计应当从合同修改时的时点起算，而不能沿用约定的4000万美元。因此，英国高院判定，该等4000万美元违约金在合同修改之后构成了罚金，因此不能得到执行。
所以，当签署合同时约定的违约金性质被认定为是违约金，但当合同变更涉及到交易价款的时候，如何对违约金的数额不进行修改，有可能会被认为违约金构成了罚金。
在英国法管辖下，关于违约金（Liquidated Damages）条款的启示：
n违约金是双方对违约损害赔偿的事先真实估计，违约金有市场惯例的，按照市场惯例走
n违约金的数额并不是约定得越高越好，约定过高的违约金数额有可能会认定为罚金从而无法执行
n对待不同程度的违约行为约定不同程度的违约金数量
n在合约中明确表明违约金的性质而排除罚金的说法，对法庭认定违约金有一定帮助
n如果对主合同进行了变更，其中变更如何涉及到对价，则相应违约金的数量也应考虑进行变更，否则有可能会被认定性质从违约金变为罚金而无效–因为违约金是缔结合同时双方对违约事先的真实损失估计，变更合约的时候，需要再一次的估计违约的真实损失
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作者是一名法律工作者，曾被Legal 500评为亚太地区最佳公司法务之一
