在知乎上看到一个问题:“如何评价中兴软创让2016届校招应届生转外包公司?”
对这个问题有点看法,随性写几句,但是,因为信息太少或真假难辨,只能自我主观评价,无法进行客观系统评价,也无法确保该问题是否属于事实问题,仅从劳动法视角就涉及到的问题,做一下简单评价与延伸:
一、中兴软创可否做外包
企业做外包本身属于经营方式的调整,既然是外包,就是企业把不想自己做的业务委托外包非关联第三方来做。从做外包的目的和动因来说,可以概括为三点:
1. 凝聚企业核心竞争力或核心产品,将非核心或边缘化业务外包出去;
2. 降低成本,企业自身经营某种业务的成本高于市场化的成本,因此通过外包来降低成本;
3. 转移风险,企业将外包业务中的经营风险与劳动用工风险转移给第三方来承担。
若外包委托给企业关联第三方来做,则属于企业内部或关联企业之间的业务整合与分立的问题,与上述讲到的外包不是一个层次。
因此,企业可以根据经营需要自主决定是否做外包,同样,中兴软创也有权利做外包。
二、中兴软创做外包是否需要经过民主程序
《劳动合同法》明确规定企业涉及到员工任何切身利益的制度或决定都需要经过民主程序,即需要征求职工代表或涉及到的职工的意见,然后再与职工代表或工会协商通过。这个程序即法律规定的民主程序。
上文已经说过,做外包是经营行为,是企业自主决定的,无需经过民主程序,在法律上也无需征求职工意见。
三、中兴软创做外包要有职工安置方案,该方案要经过民主程序
是否做外包、跟谁做外包、哪些业务做外包,都属于经营管理权,由企业自主决定。但是,外包必然涉及到劳动合同主体的变更,即由原来与中兴建立劳动关系变更为与外包供应商建立劳动关系。
在这种劳动关系主体的变更下,必然涉及到员工是否同意,也就会有同意的,也有不同意的。对于不同意的员工,如何进行安置,需要安置方案,而该安置方案涉及到职工的切身利益,必须经过民主程序。
比如:不同意转外包的中兴软创必须在公司内部给安排新的职位;不同意转外包,并愿意离职的,必须要有经济补偿方案。这些是涉及到的职工可以争取的法定权利。
四、中兴软创让2016届应届校招毕业生转外包的不当性
提出问题的人,将注意力集中在“2016届”、“应届”、“校招毕业生”这几个词上,来质疑中兴软创做外包的合法或合理性。其实上述三个词汇都是身份标签,在企业做外包的情况下,是以业务来圈定涉及到的人员,而非以人员来圈定业务。即在业务圈定的情形下,涉及到的任何人都要面临选择,没有身份保护。
但是,若中兴软创以人员来圈定业务,那必然存在不当性,若人员又仅限定在2016届应届校招毕业生上,则存在更多不当性或违法性。
上文提到了,企业做外包是自主权,但是,该自主权不能对人群有明显的针对性,若具有针对性,则实质为“变相裁员”,而与外包无关了,外包仅是这个“变相裁员”的由头。
因此,若中兴软创将某类业务外包出去,涉及到2016届应届校招毕业生的,这属于正常经营行为;若中兴软创就想将2016届应届毕业生转外包,则这种外包就“莫须有”了。
五、中兴软创做外包在劳动法上属于“什么行为”
中兴软创做外包,在企业经营过程汇总,这属于客观情况发生重大变化,在客观情况发生重大变化的情况下,必然导致与员工签订的劳动合同无法继续履行。
因此,在法律上,中兴软创必须为涉及到的所有员工安排新的职位选择,在员工对新的职位不满意的情况下,中兴软创可以解除合同,但需要进行经济补偿;在员工对新的职位不满意的情况下,中兴软创不履行解除合同权利的,员工可以在原岗位正常上班,公司必须支付原待遇;在员工对新的职位不满意的情况下,中兴软创不履行解除劳动合同权利,但安排员工待岗的,员工可以主张辞职,并主张经济补偿金。
但是,若中兴软创没有对涉及到的职工进行岗位二次选择,直接予以解除的,则构成违法解除,员工可以主张继续履行或双倍经济补偿。
六、中兴软创做外包,涉及到的员工应该“怎么办”
对于涉及到的员工,应当优先弄清楚三个问题。
问题一:究竟是针对某类业务的外包还是仅针对2016届应届毕业生的外包,若是后者,则属于明显违法且歧视,可以坚决不同意;
问题二:若是前者,对于外包涉及到的人员安置,是否有方案,若有方案是否经过民主程序,没有方案或方案没有经过民主程序,职工可以以此为由展开谈判;
问题三:中兴软创是否给涉及到的任何一名员工均安排两种选择,选择一:协商解除劳动合同;选择二:协商在中兴软创给涉及的员工安排新的岗位与新的待遇。若对协商补偿方案满意,可以协商解除;若不满意,且中兴软创也没有协商安排新的岗位,直接让其转外包,可以予以拒绝,中兴软创无权予以解除合同。
同时,对于愿意转移到外包公司去的员工,在法律上无论中兴软创是否支付解除经济补偿金,其在供应商的工作年限均连续计算,这属于用人单位导致的非劳动者原因的劳动主体变更,因此工作年限连续计算。没有经济补偿的,将来解除或终止涉及到补偿的,要一并补偿。
综上,中兴软创做外包可能有各种原因,无权评价,但是,将2016届应届校招毕业生专门做外包,也属于开创外包的“先河”,值得极大商榷。该话题的核心就是企业内部经营权与职工劳动权益保护的博弈,不能简单“一刀切”,要考虑周全。
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