法律的技术主义与技术管理的监管——《读法律3.0》要义

一、概念

法律是基于规则和规范的行为和法律结果的调整与救济,初始的法律注重法律规则的融贯性(coherent)也就是一致性,在作者看来,这属于法律1.0的范畴,注重规范规则的教义(doctrine)一致性。

在技术逐渐进入和影响社会各个层面,法律教义融贯性难以满足各种细分场景的行为与法律结果的调整,如果遵循教义融贯性可能导致法律目的的背离,这就需要从风险的角度评估规则,考虑技术方案(作者将Technocracy翻译为技术主义,指的是技术上的解决方案解决规制问题)对风险的治理,实现法律目的的有效性,这就提出了法律2.0的概念,就是规制工具主义。

规制工具主义从法律目的和法律的有效性出发在海洋法系国家可以在法院层面实现个案的立法目的和有效性的法官主观能动性的判断,但在大陆法系成文法国家,从立法层面实现存在巨大的困难,如何实现法律对VUCA时代新技术爆炸的规制,存在争议,以技术无关性实现插槽式立法,实现新技术在旧体系中的影射,越来越体现法律的脆弱。

同时,我们这个时代越来越多的规则不再以文本和规范的方式由公权力制定,通过技术方案对人的自由意志和主观能动性进行约束,以技术实现规制成为常态,法律进入3.0阶段,就是技术管理的规制。社会演进到法律3.0时代,我们不能单纯的以法律1.0的视野和思维去立法,司法,而要考虑法律3.0的特征,转变法律思维。

作者用信号和对话两个词,解读了法律从1.0-3.0演变的特征,不是取代关系,而是融合关系,要根据不同的场景,不同的适用,考虑法律1.0-法律3.0的立法,司法过程。规制环境中包括三种信号,道德性信号,审慎性信号,可能性或可行性信号。

法律1.0是在法院审判环节法官关注责任界定,法律2.0是立法考虑风险和风险处理的技术方案,法律3.0关注的是技术管理的应用和约束。

技术管理作为非规则的规制手段相对于规则立法的严谨性缺乏规制(监管)责任的理论和实践,技术管理的措施侧重于限制被监管者的实际(非纸面上的)选择,法律规则侧重于事后惩罚,赔偿和恢复性措施,技术管理用于事前预测和防止不当行为。

二、规制环境

翻译者对regulation的翻译,包含规制和监管的含义,规制是法律用语,监管包含法律和日常用语的含义。

规制环境包括规范性的基于规则的方法,也包括非规范性的技术主义方法,规制环境看作一个发出信号和作出引导的环境,包含一套独特的规制信号。规范性的规制方式针对有可能性的行为,技术管理作用于可能性的范围,通过调整规制空间结构,在产品、流程、场所、人的行为中进行设计实现。

规制环境设计地图包含正在使用的措施或工具类型,指出这些措施和工具是自上而下的公共,还是自下而上的私人,当下普遍忽视了私人机构的规制制定活动。非规则的技术运用其中的规制空间是地图上未标明的区域,非规则技术管理的公共规制能力的缺失,规制机构通过中介机构或合作与私人规制设计机构合作。这种模式带来私人机构对监管机构寻租的风险,监管机构需要重新思考最佳监管。

重新构想规制空间一方面需要对规则依赖和技术依赖实现平衡,另一方面需要关注公共和私人的规制平衡。详细措施的地图中包含两类技术措施,支持现有规则的决策辅助或咨询技术措施,以及消除或改变能动主体实际选择的技术管理措施。非规则的技术也面临着对人类主观能动性软干预和硬干预的区别,以及干预的位置属于外部和内部的区别。

法律1.02.0的信息机制都逐渐从道德性转变为审慎性的,法律3.0的信号机制是可行性和可能性的。法律3.0带来的新问题是技术管理阻止被监管者做正当之事的风险,技术管理损失行使负责任的道德公民权利的可行性风险,作者举的一个例子是美国黑人女性“罗莎.帕克斯”拒绝种族隔离规定的公交车特殊区域的案例,对不合理规则的改变是社会进步的一个基础,但由于技术管理,对规则的挑战变得不可能,从社会的维度上来说,这带来未来巨大的缺陷和陷阱。

技术管理颠覆了自由主义法学家关于公民不服从行动成为负责任的道德公民意识的一种表达方式的假设。因此,弥补性的调整需要事先进行,需要在技术管理被授权用于特定目的之前表达反对意见。

法律3.0时代,我们应该警惕监测和讨论技术参与交易和移动过程中以及技术管理用于监管目的对我们实际自由所产生的影响。

三、技术管理监管

监管机构的宗旨和政策合法性需要积极讨论,第一层基础性的监管责任需要管护人类共同体,维护人类存在的先决条件。第二层监管者需要尊重特定人群的基本价值,即该共同体的身份价值,第三层是监管机构在不同合法利益之间寻求可接受的平衡。第一层是世界性不容商议的,第二层第三层以情况而定。

规制工具主义要求使用技术管理需要合法性原则的制约。首先技术管理不得损害人类社会生存的基本条件,其次技术运营应该与其具体构成特征一致,第三,技术对风险管理的整体方案需要透明和包容性的公共辩论,保留人为干预的可能性,技术管理的干预应该是可逆的,第四,通过辩论或公共审议达成特定限制条件的需要尊重限制,第五,技术措施需要具有适当的问责机制,第六,限制性范围或强制范围不应大于人们使用规则来落实特定目标的情形,第七,不得试图欺骗或诱捕被监管者,第八,私人使用技术管理需要采取公开授权和审查的措施。

任何技术管理需要符合三重许可方可运用,全球公共品(Commons,包含人类生物性生存的基本条件,人类能动性和自我发展的一般条件,和道德能动性发展和实践的必要条件)许可,共同体的许可,社会的许可。

革新的融贯主义应该从监管机构的首要职责开始,保护和维持公共品,人类的生存前提条件和能动性蓬勃发展的环境都应该尊重。

四、简评

法律从基于规范的规则作为事后的救济手段过渡到通过技术辅助规则判断与决策,逐步迈入非基于规则的技术管理事前预防手段,从自上而下的公共规制到涵盖自下而上的私人规制,对法律领域提出了新的挑战。

而技术管理的措施从道德信号,审慎信号到可行性可能性信号,对人的主观能动性的干涉涉及到人类自由的基本公共品风险。

如何规制和监管新兴技术纳入技术管理的非规范法律规范体系,是目前面对的重大挑战,从八个要求的三层规制来看,需要对人类共同体,特定身份共同体,以及冲突共同体利益平衡三个层面的监管与审核。

显然,目前新技术的监管体系化思考不多,合法性,完备性,合理性不足,随意性过多,仍存在巨大的空间。

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