兹有案例：
2009年12月29日，甲水利电力公司将某段工程发包给乙公司，并约定：“承包人不得将全部工程肢解出去，主体工程不允许分包。除合同另有规定外，未经监理人同意，承包人不得将工程的任何部分分包出去。承包人应对其分包出去的工程及分包人的任何工作和行为负全部责任。”2010年3月8日，乙公司在未经甲公司及监理人许可的情况下与丙公司签订一份《施工协议书》约定：乙公司将该段工程交给丙公司施工，丙公司以乙公司的名义成立现场项目部，独立经营，自负盈亏。2012年3月7日，丙公司的总经理王某与十余名民工的代表刘某签订《承包协议书》，将该段某工程交给刘某等人运输。工程完工后，丙公司未按约定向刘某支付所拖欠46000元工资，经刘某多次索要均未果。[1]
依据《合同法》、《建筑法》相关规定，结合案情与判决，有以下问题可供思考与探讨：
一、甲公司与乙公司之间的合同属于何种合同？此种合同有何特殊性？
甲公司与乙公司之间的合同属于建设工程施工合同，这种合同在我国《合同法》中设有明文，其第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”结合《合同法》第二百七十二条，我们看到，对于建设工程施工合同有以下特殊要求：
①发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解发包。此要求的目的在于规制现实中需要统一发包的工程被肢解发包之后产生的协调缺乏、秩序混乱、责任不清、质量不齐的乱象。至于何谓“应当由一个承包人完成的建筑工程”，这还需要根据性质和技术联系等方面因素来确定，比如一栋楼房的排水管道、土建工程，其各有专业要求，就不应肢解开来，将一个排水工程（或土建工程）分包给几个承包人。
②承包人将工作交付第三人须经发包人同意，第三人与承包人一起向发包人承担连带责任。但是，承包人不得全部转包，或者全部肢解转包，主体工程必须自己完成。在分包的时候，分包单位必须具备相应资质条件，禁止再分包。在这里存在两个十分重要的无效合同，即“非法转包合同”、“违法分包合同”，在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条得到明确。具体如下图所示：
二、如何评价甲公司与乙公司之间、乙公司与丙公司之间的约定？
甲公司与乙公司在2009年缔结的这一约定，其前两句完全符合法律规定，但其第三句“承包人应对其分包出去的工程及分包人的任何工作和行为负全部责任”与法律规定相冲突。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条，实际施工人不仅可以转包人、违法分包人为被告起诉，还可以发包人为被告起诉，发包人需在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此可见，甲公司在约定中想要为自己洗脱干系、排除责任的做法是不会得到法院支持的。
乙公司表里不一，明着答应甲公司遵守约定，结果在短短三个月后就背着甲公司跟丙公司签署《施工协议书》，将自己所承包的工程全部分包出去。在这里存在三个问题：①乙公司的做法是违约的，按照约定应承担违约责任；②乙公司的做法是无效的，其原因在于违背了法律关于禁止全部分包的强制性规定；③（如果丙公司知情）乙公司的做法是无效的，其原因在于乙公司与丙公司恶意串通，损害甲公司的利益，符合《合同法》第五十二条第二项关于无效合同的规定。事实上，乙公司的做法违约与《施工协议书》无效二者之间并无冲突，可以同时认定。不过，在这里，认定《施工协议书》无效的依据应当是②，而不是③，并非是由于在本案中我们无从得知丙公司是否知情，而是由于《合同法》第五十二条中所指的“损害第三人利益”，宜作限缩解释，认定为“损害不特定第三人利益”。如果是损害特定第三人利益，存在三方民事主体的博弈，宜将合同效力交由受损方定夺，而不应受国家强力干预，以防阻碍交易自由。[2]
在本案的判决中，法官的措辞为“该转包行为违反法律规定和合同约定，是无效的”，对转包行为效力的认定是正确的，但是依旧存在语焉不详的瑕疵：通过这句话，我们无法判断，该行为的无效是违反法律规定导致的，还是违反合同约定导致的。当然，事实上是前者，然而判决所起到的作用不仅仅是写清结果，还需要教育当事人，引导社会主体之行为，所以对判决措辞的严格要求就是必须的。
三、如何解决刘某等人工资的问题？
要解决这一问题，首先需要明确刘某与丙公司的关系。2012年，刘某与王某签订《承包协议书》，这一协议书虽然由王某签署，但作为公司法定代表人之一的王某，其行为应属于公司行为，所以《承包协议书》的双方当事人应该是刘某与丙公司。
这份《承包协议书》的内容实际上可以归结如下：①刘某的义务为完成该段工程的运输工作；②丙公司的义务为，如果刘某合乎约定地完成既定工作，则支付报酬给刘某。从广义上来说，这份协议是劳务合同，但不属于个人劳务合同；精确来讲，这份协议类似于运输合同。无论如何，现在的情况是，丙公司存在应向刘某支付的债务，但是长时间拖延，迟迟不肯清偿。
当然，刘某可以直接起诉丙公司。而除此之外呢，一般而言，如果丙公司对乙公司享有债权，并且乙公司对甲公司也享有债权，此时对丙公司享有债权的刘某可以越过丙公司直接向乙公司或甲公司要求清偿，这是《合同法》第七十三条赋予债权人的代位权。但是在本案中，我们还无法这样讲，因为仅从案情来看，还无法明确是否存在这样的债务链锁。
我们需要弄清楚的问题是，乙公司与丙公司是否会对刘某承担责任。检索相关法律规定：第三人与总承包人需向发包人承担连带责任（《合同法》Art.272）；总承包单位向建设单位负责，分包单位向总承包单位负责，总承包单位与分包单位向建设单位承担连带责任（《建筑法》Art.29）；此外，《建设工程施工合同解释》虽然突破了合同相对性，但并未规定总承包人与分包人的责任承担问题，但是本案判决中直接写到“总承包人应承担连带清偿责任”，而未有说理，这是很不妥的。
一个现实的需要是，为了保护民工的利益，让总承包人承担连带责任似乎是必要的，但是在这里却面临着困难：这种连带责任的理论基础在哪？关于这一点，学界与实务界并无一致答案，有的人从不当得利来解释，有的人则认为总承包人与违法分包人对民工造成共同侵权，江苏省高院甚至直接以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》明确规定连带责任。但是，这些解答都不甚完美。
事实上，本案判决中直接给出“连带”的答案，可能是参照了劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条的规定：“工程企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”但是，在判决的末尾，引用的法条却是国务院办公厅《转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》，这让人颇感疑惑。
最后，如果要从理论上——而不是政策和法律价值上——解决“承包人连带责任”的合理性问题，可能还需要进一步考量。
参考资料：
[1] 原告刘积诉被告东方万胜土石方工程有限公司、河南省中原水利水电工程集团有限公司、海南省水利电力集团有限公司劳务合同纠纷民事判决书[OL].中国裁判文书网. http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/hain/hnsdezjrmfy/dfsrmfy/ms/201501/t20150112_6231024.htm.2015年1月13日访问.
[2]史智军. 恶意串通损害第三人利益的合同效力之辩[N].人民法院报. 2013年08月14日,第七版.
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2015年1月13日夜三无行客
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