《完美的合同》

隐于这本书的主线，其实是两千多年前亚里士多德的《工具论》中论及的概念划分原理，其部分内容在本书最后一节中有所提及。这一原理是对合同、对制度、对法律进行结构分析时，在方法论层面最为有效的方法。这本书与《完美的防范》互为姊妹篇，分别介绍了合同事务管理与法律风险管理的主要原理及主要工作方法，均填补了相关领域的空白，并打下了理论研究的基础。观点摘要

任何合同都是特定的交易主体经过博弈，在特定时间、空间、背景下，以特定的交易条件就特定标的所达成的利益平衡。因此，合同中的任何权利义务都应该是有限的。

合同在本质上是一种经济行为，法律人的职责是将相关的权利义务明确化、合法化，最大限度地减少合同履行过程或结果的不确定性，以规避风险和损失。

合同文本的内在质量分为五个方面：主体资格的合格性、约定内容的合法性、合同条款的实用性、权利义务的明确性、交易需求的满足性。

有效的合同管理包括合同文本内容的管理与合同相关行为的管理两个方面，其最终目的是确保交易目的的实现和交易安全。

合同分为四大基本功能：锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理。

（本版新增60％的内容，全面覆盖并超越第一版）

本书解答的主要问题

合同工作的基本理念及工作方法    合同结构设计的有效方法

合同与交易利益的最大化      如何设定合同条款间的秩序

合同的构成原理、表述原理、质量原理　如何实现合同条款的模块化

合同中的以人为本          如何精确使用法律语言并避免语言歧义

交易的不同层面与合同的质量层面  企业如何建立标准合同文本体系

识别合同文本中的利益倾向性    企业应如何实施合同管理

特殊合同或法律文件的审查      合同生效前与生效后的法律风险管理

提交工作成果与回避执业风险    合同原理在企业管理制度建设及立法中的运用

第一章 对合同工作的入门指引

一.我国合同发展历程概述

1.我国古代及近代的合同发展

2.我国现代合同的发展历程

3.我国合同的总体水平及发展趋势

总体而言，由于各地经济发展状况不同、行业不同、管理水平不同，发达地区的某些合同无论是制作还是管理均已达到极高的水平。但企业界总体上缺乏精细化管理的习惯，企业的合同水平在总体上还有大幅度提高的空间。从总体上看，企业所用的合同文本大多相对简单甚至存在没有约定或约定不明，不可避免地引起履行中的扯皮甚至赖账等行为，而这种条款不严密甚至冲突的现象也为不公正的裁判提供了可乘之机。

二.合同工作的基本情况

1.目前律师的合同工作状况

2.合同工作的主要内容:合同的审查/修改/起草/出具法律意见书/合同谈判

但应该审查什么、是否修改、工作目标及工作结果如何，往往连企业也心中无数。因此，合同审查的质量水平、工作量存在较大差异，取决于律师对合同及交易的理解程度、发现问题的能力等因素。

为解决这一问题，中华全国律师协会经济专业委员会已经提交了《律师承办合同审查业务指引》。

审查合同主要在于发现问题，修改合同则要在满足交易目的需要的同时解决已经发现的问题并对可能发生的问题事先设防。而起草合同不仅要同时达到合同审查、修改中应当达到的工作目标，还要考虑整体结构如何安排、条款间秩序如何确定、表述的质量，甚至排版等，其工作量要远远大于合同审查、修改，技能的要求也更高。

既要从客户利益的角度提出问题、提供意见或解决方案，也要掌握一定的技巧充分保护自己，防止操作不慎而给自己带来执业风险。需要牢记的是，律师行业只是提供咨询意见而不是代当事人决策，律师不应越俎代庖。任何超越咨询范围及法律规定范围的回复都有可能给当事人造成损失，并因此导致律师的执业风险。

除非是有专项的委托，否则律师一般并不直接参与谈判，至多是参与合同“法律条款”的谈判。即使在企业界，往往也普遍认为谈判基本上属于商务活动，律师的工作只是为其控制合同中所出现的风险，以及对法律问题把关。在谈判过程中要围绕当事人的授权、当事人的目标去发现问题、解决问题、完成工作。

3.合同工作所涉及的法律法规:《合同法》及其他法律/立法解释及司法解释/各类行政法规/地方性法规/部门规章与地方政府规章

4.值得关注的整体性问题

4.1文本利用与过度依赖:示范文本:政府部门示范文本/先例文本

参考先例文本或示范文本，可以大大缩短合同起草的时间并在某种程度上提高合同的质量。但首先需要自己明白需要什么样的内容、什么样的文本，然后才是在消化吸收的基础上对选用的文本进行适用性调整，为具体交易量身定做具体条款。

交易所需要的内容是合同的“本”，合同的形式属于“末”，两方面都能够质量上乘当然好，不可兼得时内容方面更为重要。

4.2合理借鉴与合同崇拜:汉化合同

合同文本的形态是政治、经济、文化、历史、法制等因素相互作用的产物，并随着这些因素的发展而发展。。我国的客户一般不喜欢采用太长、太复杂的合同条款，一是过于复杂的合同需要较高的管理成本，二是许多权利义务在法律上已有强制性规定，根本无须双方约定。除此之外，一种环境下的严重问题可能在另外一种环境下会毫无问题，因而生吞活剥来的外来合同中，往往残留着无用条款。

三.从事合同工作的基本理念:要更宽的知识面/细致的思维方式

合同是企业经营活动的必经之路，守住了合同就可以防范大部分风险。而这道防线一旦失守，企业往往只能听天由命。合同的审查、修改与起草，是企业为了防范合同法律风险而赋予律师的职责，律师的工作质量直接关系到企业的经济利益甚至是生死存亡。

1.以具体交易需求为目标导向

完成任何工作的方法都有目标导向和任务导向之分，合同工作的导向应该是前者而非后者。所谓目标导向，是指分析工作应该达到的目标以及要达到这一目标所必须完成的工作内容，并通过实体及程序的安排去尽可能实现这一目标。而任务导向则是在满足形式要求的前提下，以最简捷的方式完成工作。由于导向的不同，前者为实现目标而工作，而后者只是为了完成工作。

要以目标为导向，首先就要精确地确定工作目标，也就是准确地把握当事人的交易目的及需求，然后根据实际情况以自身的技能去组织合同的内容及表述，在保证交易目的顺利实现的同时，实现当事人合法权益的最大化及风险的最小化。交易的愿望只是个抽象的需求，这种抽象的需求毫无实际意义，必须有交易目的、交易背景、关注的条款、交易的底线等细节，才能为工作提供方向。

而要充分实现交易目的、满足交易需求，除了法律知识外还要具备一定的商务常识、交易标的知识和语言文字表达功底，否则仍会力不从心。

具备商务常识和企业的业务知识，包括当事人的业务范围、交易方式、行业特点、交易习惯等，有助于加强合同文本的针对性、实用性，对于合同内容的完善和交易的达成有非常大的促进作用。

2.依照专业标准完成合同

2.1全面检索习惯

没有任何一个律师是万能的，要想确保合同在法律方面不出问题，就必须对所涉及的法律规范进行综合的研读，然后再根据研读的结果改进合同，否则根本无法保证合同的质量。

2.2表述方式的专业化

首先要使用书面语的语体。这种专业化表达方式主要体现在以下几个方面：

（1）选词庄重。合同用词大多采用没有褒贬意味及感情色彩且词义可准确衡量的词汇，大量采用术语、学名、通用语言、全称、文言词、双音节词等书面语词汇。

（2）用句严谨。语句较长，多用关联词固定句子成分、语法关系和表达的内容，以确保表达的精确、严谨。经常使用但书条款、假设及对于假设的处置等表达方式。

（3）逻辑缜密。强调全篇内容的系统性，各条款间相互配合的多、重复内容少，有较强的逻辑关系，能够间接、永久性地向所有阅读对象传递约定信息。

2.3提交成果的专业化

提高工作质量的考虑，也是为了回避无谓的执业风险。通过履行告知义务，律师可以排除专业以外的工作范围、明确结论的前提，避免因误解而产生的不利后果。而没有告知，则容易被误解为许多问题律师作为专业人员已经知道或应该知道，并由于理解错误而产生损失。律师所提交的“草稿”应该是阶段性工作的正式成果，而不应是半成品。

2.4工作原则的专业化

一方面，应当客观地评价其他方的文本和意见，不应贬低别人的脑力劳动成果，更不应该进行人身攻击。另一方面，维护当事人的合法权益不能违背起码的职业道德和社会基本道德，采取欺骗、设置陷阱、偷换文本等为人不耻的方式。否则将影响律师行业的整体形象，同时也在贬低自己的人格。

甚至对于某些重大且与其他客户有利害关系的商业行为也应主动提出回避，避免陷入客户之间的利益冲突。

3.运用综合技巧提高工作效率

3.1建立标准的工作接口

有必要对文件如何传送、遇到问题与谁联络、工作范围、工作成果质量标准、成果提交方式等设定基本的规则。如果当事人方没有规则，则需要将律师行业惯例灌输给当事人以提高双方的效率。

当事人应当设定指定的联系人，并由联系人向律师提供工作指令及向律师提供合同工作所需的行业规范和企业资料等。为了提高工作效率、避免无效劳动，可以约定合同及工作成果的传输以电子文档为主，以及每次传输时应当辅助说明的事项，不应仅仅发送没有任何说明的空白合同文本。

如果需要多人配合完成工作，还要明确各部分工作的质量标准、最终质量由谁控制等，以稳定的工作秩序控制质量并提高效率。对于那些需要反复审查、修改的文本或需要共同审查、修改的文本，应当对变动部位有所标注，以便于工作的衔接和质量控制。不同律师完成的工作，也应注明工作范围和经手人等。

3.2充分利用现代办公手段——无纸化，多平台

现代通信手段也同样可以提高合同工作的效率，办公设备的使用表面上“浪费”，实则提高了工作效率。

3.3熟练使用文字处理软件

①使用文档比对功能可以便捷地发现新稿是否对原稿进行了修改；②审查合同时使用批注功能，可以指出具体问题之所在而又版面整洁；③使用修订功能，可以既体现修改后的情况又能知道修改前的情况；④查找功能可以快速核对某一提法，或查找及清除文本中原客户的痕迹；⑤使用替换功能可方便地在电子文档上找到选定的词，并替换成修正后的词。

3.4细致管理所有文档

文档管理不是合同工作中的标准内容，但对知识和经验的积累、工作效率及工作质量的提高影响很大。其中，电子文档最容易保存、检索、携带和电脑处理，而纸质文档则没有这些便利。文档管理的主要方法如下：

（1）对工作中的所有文档均予以保留，以供日后比较分析和工作参考之用。其中较好的文本可以作为以后的先例文本使用，以提高工作的效率和质量。

（2）不同的客户需要设立专门的文件夹，并用足以识别客户、足以避免混淆的方式命名。为了直观，这种命名通常采用当事人的字号或姓名。

（3）如果文档的数量巨大或分属不同项目，对长期合作的当事人需要按年份设立不同的子文件夹，对项目繁多的当事人需按项目建立不同的子文件夹。

（4）每个文档的文件名应包括当事人甚至合同双方的字号及文档类别或合同类别，以便通过搜索功能按关键词查找同一当事人的文档或同类合同、同类文档。

（5）对于反复修改或反复使用而形成的不同版本，应在文档标准名称后加上标注以示区别。例如在标准名称后加上版本号、完成时间、经手人姓名缩写等。

（6）利用文档的“属性”功能，将编辑过的文档改为自己的属性，避免因出现客户的属性而引起不便，用其中的“备注”栏注明文本的采用情况等信息。

上述工作要稍微多花一点时间，但在文件量实在太大时可以通过文件名关键词搜索的功能迅速找到所需文本。而各个中间版本的并存，则有利于在需要时回头找到以前的文本，以及权衡不同文本之间的优缺点或不同文本方案间的利弊。

3.5确保所需的工作时间

合理的工作时间是工作质量的保障。除了某些突发事情引发的必须紧急处理的法律问题，合同工作大多都是有提前量的工作，根本不需要急急忙忙地审查和签订。出现这种需要紧急审查、紧急签订的合同，更多的是由于企业的经办人员办事拖拉没有将合同及时提交审查，或者工作没有计划直到需要签订时才想起合同没有审查，还有就是为了自己完成工作而马马虎虎拼凑一份“垃圾合同”后，交由律师替自己完成分内工作。

而最为麻烦的则是，某些经办人员之所以未提供充分的工作时间，实际上是根本不希望律师有充分时间去认真审查合同。对于他们而言，只要合同经过了律师审查，出现问题的责任就落在了律师身上，律师如果经过充分、认真的审查提出诸多问题，对于他们来说只会增加麻烦。在这种场合下，律师的职责与经办人员的主观愿望存在冲突，面对这种冲突，除非当事人已经申明其经办人的意思表示代表当事人的意思表示，否则律师必须清楚地认识到所要维护的是当事人的利益而不是其经办人员的利益，只能在维护当事人利益的前提下回避这类冲突带来的工作阻力。

面对这些情况，如果有时间、有把握，则可以及时完成工作，为当事人提供方便。如果时间不充分或没有绝对的把握，应在提交工作成果时将提交审查的情况加以描述，并说明由于充分审查的时间不足，只能就目前发现的问题提供意见。仅指出某些原则性的问题让经办人自己去考虑或修改，如果确实没有时间完成工作也不妨明确告知，引导当事人在今后的合同审查工作中提供充足的工作时间。总之，不应为了迁就当事人的临时性时间安排而放弃对合同风险、执业风险的控制，至少要规避律师因此而产生执业过错责任的风险。

4.注重质量反馈与循环改进

对于合同质量的反馈一般有两类，一类是从法律规定及合同原理角度，另一类是从实践检验角度。前者包括合同的法律方面及表述方面，后者包括当事人的评价及诉讼的检验。

4.1从当事人角度看合同质量

主观的、标准不确定的简单评价不能成为评价合同质量的依据。当事人满意与否并非评价合同质量的标准，除非是在当事人完全掌握交易主动权的情况下，从以下几个方面评价是否满意：①整体上能否更好地实现当事人的交易目标；②合同条款能否确保当事人在交易中的重点利益；③增加的细节能否带来更多的交易安全和结果的可预见性；④违约责任能否实现风险控制目标，或在对方违约时能否充分保护我方利益；⑤合同是否条理清楚、内容严谨、表达准确，没有表述上的缺陷。

4.2从履行情况看合同质量

合同行为是以营利为目的的商业行为，如何降低成本、提高利润是其日常工作中的重要内容。如果合同中存在着能够令某一方降低成本、提高利润的机会，就很容易被人用于直接牟取利益或转嫁损失，这样的合同也就存在质量问题。

（1）合同履行情况与合同质量。合同是否存在质量问题与是否会引起诉讼，更多的是运气好坏的关系如果合同因未能充分行使约定权而存在下列情况，一般可认定合同质量存在问题：①标的上出现误解或条款不着边际，合同无法实现当事人的交易目的；②存在合同约定不明现象，而且无法依据法律或合同条款作出唯一解释；③条款未能确保当事人的合同利益，当事人的部分利益无法实现；④主动权丧失，导致当事人在履行中进退两难，损失在所难免；⑤违约等条款约定不细，存在无法依法及依合同制裁违约的情况。

（2）仲裁、诉讼结果与合同质量。合同履行过程中是否发生诉讼与合同缺陷没有必然关系。合同纠纷案例可以作为合同审查、修改、起草工作中的宝贵经验教训来源，但在通过案例分析经验教训时，一般只有下列情况才能证明合同存在缺陷：①合同因主体不合法导致全部或部分无效、效力待定，影响当事人利益；②合同因内容不合法导致全部或部分无效、效力待定，影响当事人利益；③条款中存在约定不明现象，法官行使自由裁量权作出对当事人不利的判决；④因合同条款上的瑕疵导致当事人最终败诉，并因此蒙受损失；⑤重大条款缺失或冲突，导致对方的违约责任不足以弥补当事人的利益损失。

4.3从诉讼/仲裁结果看合同质量

4.4从历史眼光看合同质量

如果律师能够不断地从历史的角度纵向回顾自己各时期的合同质量，不仅能够看到自己的进步，也更容易发现问题，理解提高合同质量的原理。