作者｜五花马

今天下午客户来访，谈到他的朋友甲先生的一个涉诉案件，其中一个情节引起了我们的讨论。

案件概况是，甲起诉乙公司要求支付合同价款，A中级法院审理后做出一审判决，甲胜诉，乙公司不服提起上诉，B高级法院二审认为认定合同价款证据不足，基本事实不清，遂裁定撤销一审判决，发回A中级法院重审。A中级法院重审后做出一审判决，甲胜诉，乙公司不服提起上诉，B高级法院立案受理后书面通知双方当事人，其中合议庭组成人员通知书中明确通知，本案二审审判长为丙，开庭时审判长却成了丁，同时也是案件主办人，而丁正是原审二审审判长和主办法官，此时甲心中忐忑不安：丁法官是否会坚持原来意见认为合同价款证据不足，不支持甲的诉讼请求？

姑且抛开变更合议庭成员是否依法通知不论，引发甲先生惶恐不安的其实是一个在司法实务界不断被争议的问题：发回重审的案件再次上诉后，原二审合议庭成员是否应回避的问题。

两造对抗，居中裁判者应不偏不倚，当出现一些可能影响裁判者公正性的情形时，为保障公正，排除嫌疑，该裁判者退出审理程序。可见诉讼活动中实行回避制度体现的是“任何人都不能成为自己案件的法官”之法理。

然而面对甲先生的忐忑不安与焦灼期盼，答案却是：原二审合议庭成员不受回避限制。

多么痛的领悟！

对于发回重审的案件再次上诉后，原二审合议庭成员是否需要回避的问题，是有明确的现行法规定的：

●2000年1月31日，《最高人民法院印发<关于审判人员严格执行回避制度的若干规定>的通知》（法发[2000]5号）第三条：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”

●2011年6月13日，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释〔2011〕12号）第三条： “凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”

●2013年1月1日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十五条：“参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。”

●2015年2月4日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”

值得注意的是，作为诉讼活动基本法的三大诉讼法《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》均没有关于发回重审案件又进入二审程序时合议庭组成人员不需回避的例外情形。且，在2000年《最高人民法院印发<关于审判人员严格执行回避制度的若干规定>的通知》中也只是强调：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”

那么，时隔11年之后，最高人民法院发布《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，为什么要在前述规定的基础上，增加“但书”规定：“但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”？

这一司法解释是否合法？是否合理？

1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”

2000年《立法法》第四十五条：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”

而显见的事实是，我国诉讼制度确立以来，二审终审的审级结构与审判组织组成人员的回避内容，均未发生需要进行法律解释的情形，因此，最高人民法院径行通过司法解释以例外形式设定新内容，存在越权立法的问题。

“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”这应当是避免在一个审判程序中已经参与工作的审判人员在本案另一审判程序中再先入为主地发表意见，充分发挥不同审判程序的功能作用，维护程序公正的必然要求，也是回避制度的题中应有之义。

发回重审可能因程序违法，也可能因事实不清。如果因事实不清发回重审，原二审合议庭对事实问题已经进行实体评判，形成内心偏见实难避免，如果允许再次参与案件其他程序的审判，显然不利于客观判断。

以甲先生在个案中的反应为例：甲起诉请求乙公司支付合同价款，一审胜诉，二审法院认为认定合同价款依据不充分，发回重审，一审判决后上诉，再次进入二审程序，发现仍然由原二审合议庭人员受理了本案。甲第一反应是这些法官极大可能仍然认为合同价款证据不充分，而最终判他败诉，这时甲最迫切的要求是“换人”，由其他没有接触过案件的法官审理。

最高法院作此司法解释的初衷是什么呢？

《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》载明对第四十五条的“条文理解”是：“对于发回重审案件，民事诉讼法第四十条第二款明确规定：“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”但对于发回重审案件再上诉时的第二审程序，民事诉讼法并无要求另行组成合议庭的限制，故本条第二款也明确规定了发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员可以继续参与本案的审理。因为发回重审后的案件审理与原来案件的审理并非原审法院同一合议庭人员审理，该案件又上诉后再由原来的二审合议庭人员继续审理也并无不妥，并不违反民事诉讼法的规定。”

但是，谁能看出这一通解释到底解释了什么呢？

事实上，实务中一直有案件当事人以发回重审再上诉后原合议庭法官未回避，程序不当为由，提出再审申请。对此，最高人民法院的态度与理由是：

●（2015）民申字第3300号&王世发与宜城市二库工程管理局养殖权纠纷一案，最高法院认为：“虽然2000年发布的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”但同年发布的《最高人民法院研究室关于参与过第二审程序审理的审判人员在该案又进入第二审程序时是否应当回避问题的答复》规定：“经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院重新作出裁判后又进入第二审程序，仍然适用诉讼法有关二审程序的规定，不属于我院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定的‘该案其他程序’的情形，原合议庭组成人员不必回避。”目前，上述两份规定已经失效，但2011年发布的《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条同样规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”因此，不论依据本案二审时施行的还是现行有效的相关规定，本案参加二审审理的法官，在案件发回重审后当事人再次提起上诉时，继续参加二审审理，不违反相关回避规定。王世发关于二审程序违法的主张缺乏法律依据，本院不予支持。”

●（2015）民申字第2427号&呼和浩特市捭阖道餐饮管理有限责任公司与丁莲征特许经营合同纠纷一案，最高法院认为：“捭阖道公司还主张二审程序违法，原二审合议庭成员应当对发回重审提起上诉的案件主动回避。对此，本院认为，捭阖道公司在案件开庭审理时明确表示不申请合议庭成员回避，且法律并未规定发回重审的案件再次上诉后，必须另行组建新的合议庭予以审理，故捭阖道公司的相关理由，本院不予支持。”

●（2017）民申字第4270号&侯兴堂与翼城县汇通小额贷款有限公司等借款合同纠纷一案，最高法院认为：“关于二审程序是否违法的问题。候兴堂申请再审称因本案曾发回重审、审判人员可能与本案有利害关系等原因，二审审判长应当回避，但根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条的规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原二审程序中合议庭组成人员不受本条件的限制，且候兴堂主张审判人员与本案有利害关系的情形亦不属于法律规定的应当回避的情形，故原审审判程序并无不当。”

纠纷解决者应处于中立地位。美国的戈尔丁在《法律哲学》中解释道：“冲突的任何解决方案都不能包含有冲突解决者自己的利益。”这是程序公正标准之一，并被世界各国法学界广泛接受。这一原则在大陆法系理论中被称为回避原则。

回避制度是保障程序正义与实质正义的“第一道防线”。为了实现审判的中立性，对参加过一个审判程序的审判人员，理应不得再参与该案其他程序的审判。然而，最高人民法院通过司法解释以例外情形豁免了这类回避。越权立法，应当通过适当形式予以纠正。

在这里值得提到的是1610年发生在英国的“邦汉姆医生案”，主审法官爱德华·柯克爵士在判决理由中给出一段载入史册的经典阐释：“检查员不能同时充当法官、执行者和当事人,因为任何人都不能成为他自己案件的法官，一个人在自己的事务中充当法官是荒谬的；也没有人能同时充当任何当事人的法官和检察官。这种理论在我们的许多历史文献中可以看出，在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项法令有悖于普遍的权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法得审查它，并裁定该法令无效。”

“任何人都不能成为自己案件的法官”，这是涉及诉讼程序正义和司法活动正当性的基本准则。柯克爵士给予的启发至少包括，当制定法有悖于“普遍权利和理性”，或是自相矛盾时，应该考虑如何消除其内在矛盾，使其符合法律的普遍理性。