诉讼主体的确定

当事人在提起诉讼前，首先要确定诉讼的主体，包括原告、被告和第三人。在建设工程施工实践中，存在大量的借用资质、挂靠、转包、违法分包等违法违规行为，还存在内部承包、专业分包、劳务分包等合法行为，建设工程施工合同的主体非常多样化，而且还可能出现合同的签订主体和履行主体不一致的情况。这就导致建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定变得较为复杂。诉讼主体选择错误，轻则在诉讼中变更或追加诉讼主体、重新收集或补充证据，加大工作量，重则被裁定不予受理、驳回起诉或驳回诉讼请求，增加当事人的诉累，还可能增加诉讼费、保全费、律师费等费用的支出。因此，当事人在提起建设工程施工合同纠纷诉讼前，应当审慎地依据法律规定选择和确定诉讼主体。

一、原告主体的确定

在建设工程施工合同纠纷中，适格的原告应当是与建设工程施工合同案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织。一般来说，建设工程施工合同的一方当事人，因对方当事人不履行合同或履行合同存在瑕疵，或就建设工程施工合同与他人产生争议，可以作为原告向人民法院起诉。特殊情形下原告主体建议按以下方法确定：

1.建设单位或施工单位的内设部门或下属机构与他人签订建设工程施工合同产生纠纷，以建设单位或施工单位作为原告起诉。

2.建设单位或施工单位的分支机构与他人签订建设工程施工合同产生纠纷，一般以建设单位或施工单位作为原告起诉。依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，根据《民事诉讼法司法解释》第五十二条第（五）项的规定，属于《民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，可作为原告起诉。未依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，不能作为原告起诉。

3.没有资质的施工单位和个人因建设工程施工合同产生纠纷，可以作为原告起诉。

4.施工作业班组，不属于《民事诉讼法》规定的公民、法人、其他组织，不能作为原告起诉，而应以承包人作为原告起诉。

5.施工员、建筑工人等不属于实际施工人的人员，不能在建设工程施工合同案原告起诉。

6.不具备相应资质的施工单位或个人借用有资质的施工单位资质或挂靠有资质的施工单位与发包人签订建设工程施工合同的，一般以被挂靠单位为原告起诉，如有证据证明发包人签订合同时明知借用资质或挂靠的事实，挂靠人可作为原告。

7.施工单位实行合法内部承包，发生建设工程施工合同纠纷时，应以施工单位作为原告起诉。

8.合作开发建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方与建设工程施工合同相对方发生争议的，其他合作人可以作为共同诉讼人。如合作开发各方成立项目开发公司的，则应以该项目开发公司作为原告起诉。

9.联合承包人共同承包建设工程，以联合承包人作为共同原告起诉。如联合承包人组成项目公司的，则以该项目公司作为原告提起诉讼。

10.个人合伙承包工程的，根据《民事诉讼法司法解释》第六十条的规定，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人作为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以出具推选书，推选代表人参加诉讼。

11.建设单位或施工单位合并的，因合并前建设工程施工合同产生的纠纷，以合并后的单位作为诉讼主体；建设单位或施工单位分立的，因分立前建设工程施工合同产生的纠纷，以分立后的单位作为共同诉讼主体。

二、被告主体的确定

虽然法律规定民事诉讼中有明确的被告即符合起诉的条件，但为了获得实体上胜诉的结果，被告仍然应当适格。被告或者是建设工程施工合同的相对方，或者与建设工程施工合同存在密切关系。原告主体确定的方法除第6项外，同样适用于被告主体的确定。被告主体确定的其他规则如下：

1.不具备相应的资质的施工单位或个人借用有资质的施工单位资质或挂靠有资质的施工单位与发包人签订建设工程施工合同，发包人提起民事诉讼的，根据《民事诉讼法司法解释》第五十四条的规定，应以挂靠人和被挂靠人作为共同被告提起诉讼。

2.发包人与施工单位签订建设工程施工合同后，施工单位将工程转包或违法分包，产生质量纠纷，发包人应将施工单位以及转承包人、受分包人等实际施工人作为共同被告。

3.发包人与施工总承包单位签订建设工程施工合同后，施工总承包单位将工程进行专业分包、劳务分包的，产生质量纠纷，施工总承包单位应当对整个工程的质量负责，因此，应将施工总承包单位、专业分包单位和劳务分包单位作为共同被告。

4.工程转包、违法分包的情况下，实际施工人追索工程欠款的，一般情况下以与实际施工人有合同关系的转包人、违法分包人作为被告。如发包人存在欠付工程款的，以发包人、转包人和违法分包人作为共同被告。工程存在层层转包、分包的情形，实际施工人除可将与其有合同关系的转包人、违法分包人作为被告外，还可将与其无合同关系的欠付工程款的发包人、转包人和违法分包人作为共同被告！

5.建设单位或施工单位解散的，注销前，仍以该单位作为被告；建设单位或施工单位未依法清算即被注销的，以该单位的股东、发起人或出资人为被告；建设单位或施工单位为个人独资企业或一人公司，可将建设单位或施工单位及其投资者或股东为共同被告；建设单位或施工单位为股份有限公司或有限责任公司，公司股东未履行或未全面履行出资义务，可以建设单位或施工单位、股东、发起人作为共同被告，公司股东抽逃出资的，可以建设单位或施工单位、股东作为共同被告。

三、第三人主体的确定

民事诉讼的第三人，是指对当事人争议的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，从而参加到他人已开始的诉讼中去的人。第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的，为有独立请求权的第三人；对当事人双方的诉讼标的无独立请求权的，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，为无独立请求权的第三人。建设工程施工合同纠纷中，根据以下情形确定需要参加诉讼的第三人：

1.实际施工人以发包人为被告主张权利，而未将转包人或违法分包人列为被告的，转包人或违法分包人应当作为第三人参加诉讼。根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(以下简称《建设工程司法解释（一）》)第四十三条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.实际施工人以发包人为被告提起代位权诉讼的，可将转包人或违法分包人列为第三人。《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

四、施工人和实际施工人身份的界定

(一)实际施工人概念的创设与沿用

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日起施行，2021年1月1日失效)首次使用“实际施工人”这一概念。该解释共有四个条文出现实际施工人的表述。第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

继《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之后，一些部门规范性文件中也开始使用“实际施工人”这一概念。如住房和城乡建设部办公厅《关于进一步做好工程建设实施和工程质量管理专项治理排查工作的通知》、国家电力监管委员会《承装（修、试）电力设施许可证监督管理实施办法》(已失效)均有实际施工人的表述。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行，2021年1月1日失效)继续沿用“实际施工人”的概念。该解释第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

2021年1月1日施行的《建设工程司法解释（一）》中实际施工人的概念，除对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条进行合并外，其他内容未作实质修改。

(二)施工人和实际施工人概念的厘清

综合《建设工程司法解释（一）》及部门规范性文件的规定，实际施工人可定义为无效建设工程施工合同的施工主体，是实际投人资金、材料、设备和人力进行工程施工的人。包括转包、非法分包的承包人，以及借用有资质的施工单位资质承包工程的承包人。实际施工人的界定应着重把握以下五个方面：

1.实际施工人应当是无效建设工程施工合同的施工主体。根据法律规定，转包、违法分包、借用有资质的施工单位资质承包工程签订的建设工程施工合同无效。而合法的分包，如专业分包、劳动作业分包，并不违反法律的强制性规定，相应的建设工程施工合同合法有效，专业工程分包人、劳动分包人就不是实际施工人。

2.实际施工人应当是实际进行施工作业的承包人。建设工程领域，经常会出现多次转包、层层分包的现象。中间环节的转包人、违法分包人往往未实际进行作业，他们就不是实际施工人。只有实际投入人力、资金、材料、设备进行施工作业的承包人才是实际施工人。

3.实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。

4.实标施工人应当是承包工程的当事人。施工班组和承包人的工作人员、建筑工人并非承包工程的当事人，不能界定为实际施工人。

5.未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。

案例1：

黑龙江省环亚建筑工程有限公司（以下简称环亚公司）与哈尔滨医科大学附属第四医院（以下简称医大四院）及原审第三人刘某某建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院二审认为：关于第三人刘某某是否为医技楼项目工程的实际施

工人，其对工程款是否享有独立请求权的问题。最高人民法院经审理认为，依据

《合同法》第269条（已失效，现为《民法典》第七百八十八条）之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案承包人环亚公司在完成医技楼项目前期管网改造工程后，与作为发包人的医大四院签订的《施工合同》，为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。

《施工合同》签订后，环亚公司陆续将安装、消防、水暖等后续工程分别分包哈尔滨市中实美盛混凝土有限公司等公司，并签订相关分包施工合同。各分包施工合同履行过程中，虽刘某某与环亚公司于2006年9月12日签订《协议书》约定，环亚公司不参与管理，出现问题由环亚公司的项目公司六分公司与刘某某负责，刘某某负责办理了工程的《工程报审表》《结算书报审表》《工程结算报审表》《工程概预算书》等与施工相关的事项，但上述各类表格载明的刘某某均为医技楼项目施工负责人或者管理人。哈尔滨市道外区人民法院作出的(2007)外民三初字第752号民事判决、(2007)外民-初字第1958号民事判决及(2008)南民-初字第2128号民事判决等生效的民事判决，均判令环亚公司向医技楼工程项目的分包单位履行付款义务。2008年5月12日，黑龙江省建设厅发布的《关于发布2007年度黑龙江省建设工程质量优质建设工程获奖名单的通知》也载明：施工单位为环亚公司。

事实证明，环亚公司为涉案《施工合同》及分包施工合同的签约主体与义务承担主体。刘某某作为医技楼项目施工负责人，是依据环亚公司的意思表示从事负责施工管理，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人为转包人”和“违法分包人的承包人”的条件。环亚公司关于刘某某不是实际施工人的上诉主张，依据充分，予以支持。一审判决认定刘某某为医技楼项目工程的实际施工人，对工程款享有独立请求权，适用法律错误，予以纠正。

与实际施工人相对的是施工人的概念。在《民法典》中，施工人的概念出现在三个条文中，这三个条文中的施工人均指与发包人签订建设工程施工合同的承包人。实践中，施工人还包括合法分包人，包括专业工程分包人、劳务作业分包人。由上可知，施工人应界定为有效建设工程施工合同的承包人、专业工程分包人和劳务作业分包人，不包括转包、违法分包、借用资质承包工程等无效施工合同的承包人。

部分高级人民法院出台规范性文件对“实际施工人”的概念进行界定。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》(2018年)第二十九条规定：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人)主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。”四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2015年)第十二条规定，“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据司法解释的相关规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

案例2：

李某某与孟某某、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉

最高人民法院再审认为：原判决认定李某某系蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原判央认定李某某为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，一方面超出了本案的审理范围，另一方面因一审、二审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。因此，原判决作出的关于李某某为蓝天佳苑二期工程的实际施工人的认定欠妥，予以纠正。