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1.村基层组织人员在协助政府从事行政管理工作时，可以“国家工作人员”论；

2. 村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。对其从事村内自治管理服务的职务行为，不视为“从事公务”；

3. 难以判断村基层组织成员从事了哪种职务行为时，要做有利于被告人解释，不将其视为“国家工作人员”。

村民委员会等村基层组织人员在某些特定场合下，具备职务犯罪主体身份，以国家工作人员论，这是没有任何疑问的。

全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中明确列举了七种情况，即村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”。这七种情况分别是：

1. 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

2.社会捐助公益事业款物的管理；

3.国有土地的经营和管理；

4.土地征收、征用补偿费用的管理；

5.代征、代缴税款；

6.有关计划生育、户籍、征兵工作；

7. 协助人民政府从事的其他行政管理工作。

但“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，到底什么时候是，什么时候不是，判断的实质要件是什么？答案需要在“经验”而非“逻辑”中寻找，笔者综述了《刑事审判参考》所有关于村基层组织成员涉职务犯罪案件裁判要旨，与读者分享如下：

一、村党支部成员、村民小组组长等在协助人民政府从事行政管理工作时，可以成为“其他依照法律从事公务的人员”

刑事审判参考第136号：宾X春等人贪污案

村民委员会等村基层组织并不是国家机关，但村民委员会等村基层组织人员在管理基层集体性自治事务的同时，还经常受乡、镇人民政府委托协助开展工作，执行政府指令，组织村民完成国家行政任务，行使一定的行政管理职能。

在我国农村的各种公共管理活动中，村党支部实际上起着领导和决策的作用，乡级人民政府不仅通过村民委员会而且主要是通过村党支部落实各项方针、政策，组织实施与村民利益及社会发展相关的各种公共事务管理活动。也就是说，村党支部成员更为经常地协助人民政府从事行政管理工作。

二、判断村基层组织是否具备国家工作人员主体身份，关键要考察其是否“从事公务”，而非简单判断外观身份

刑事审判参考第594号：廖XX贪污、受贿案

判断村民小组小组长及其工作人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键应从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来考察，而不能简单地从外在身份来判断。只要其具有某个村基层组织工作人员的身份，而又协助政府从事了一定的行政管理工作，那么其就属于“其他依照法律从事公务的人员”。

三、判断村基层组织人员是否具备国家工作人员主体身份，还要看其究竟从事了哪种“职务行为”

刑事审判参考第454号：陈XX等挪用资金、贪污案

村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。

依法从事公务行为，就是全国人大常委会立法解释列举规定的七项具体职责内容，其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于从事公务，具有从事特定公务的职务便利，因此村基层组织人员才能以国家工作人员论。

村内自治管理服务行为，是指人大立法解释的七项事务之外的村内集体公益事业管理和集体公益服务等自治事项，如集体土地出租及租金管理，在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的集体公益性的服务活动，在这些村内自治管理服务行为过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不具有行使公权的性质，利用的是村基层组织的职务便利，因此不能以国家工作人员论。

四、难以判断村基层组织成员从事了哪种职务行为时，要做有利于被告人解释

刑事审判参考第136号：宾XX等人贪污案

村民委员会等基层组织成员本身不是国家工作人员，也不享有国家工作人员待遇。因此，对其适用刑法第九十三条第二款应当严格掌握，慎重对待。如果在处理具体案件时，难以区分村民委员会等基层组织成员是利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，还是利用管理村公共事务的职务便利的，即在对主体的认定存在难以确定的疑问时，一般应当认定为利用管理村公共事务的职务便利，因为他们本身毕竟是村民委员会等村基层组织成员，而并非政府公务人员。

利用何种职务之便无法查清，主体身份无法明确的情况下，根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。

五、对村集体公共事务的管理，不应视为“从事公务”

（一）刑事审判参考第333号：丁XX挪用资金案

村民委员会成员只有在协助政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的，才可以适用刑法关于国家工作人员的规定。

本案中，被告人丁钦宇利用职务上的便利，挪用的对象是村宅基地出让金和村提留款，不是国有土地出让金或者土地征用补偿费，也不是救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济资金、社会捐助款或者代征、代缴税款。对丁钦宇的行为不能再以挪用公款罪追究刑事责任。

（二）刑事审判参考第594号：廖XX贪污、受贿案

本案被告人张留群身为村民组组长，负责对村民组在国有土地上的房屋进行出租的行为属村民组的自治管理活动，并不是对国有土地的经营管理，不是受委托协助人民政府从事行政管理工作，因而其不属《立法解释》中规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

（三）刑事审判参考第642号：钱XX贪污、职务侵占案

首先，本案被告人系以村委的名义，而非政府名义处理相关事务。所谓协助政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、监督、管理涉及人民利益和社会发展的相关国家事务和政府事务的活动。村民委员会、居民委员会是基层群众自治性组织，职责主要是管理村、居民点的集体性事务，其本身并无行政管理权能。但由于该组织能起到国家与群众的纽带作用，便于协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策，常代行部分行政管理事务，但这也仅是“协助”从事行政管理工作，因此，必须是以政府的名义。然而，本案被告人基于租赁关系向对方当事人增收租金，是以村委的名义，而不是以政府的名义。

其次，出租土地事务性质属于村务，而非公务。基层组织人员是否属于国家工作人员，以该成员是否具有依法从事公务这一本质特征来判断。如果其从事的仅是本集体组织的事务，不能以国家工作人员论。但若是其受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务，系依法受委托从事公务的人员，应以国家工作人员论。而国家公务明显区别于集体组织事务。从本质看，从事公务是公共权力的直接运用。

本案中，XX村委将集体土地出租给用地单位并收取租金，后该土地收归国有，村委将拥有使用权的该宗土地继续出租，并增收租金，其行为始终属于从事村务性质。

（四）刑事审判参考第958号：高XX非国家工作人员受贿案

“XX”公路硬化工程属于XX村村民自治范围内的事务，建设主体为XX村及村民委员会。本案中，“XX”公路硬化工程，系在村农民集体土地上建设的公共项目，系村民自治范围内的事务，XX镇政府赋予镇公路建设领导小组对全镇公路建设项目的申报、规划、招投标和组织实施的权力不及于“XX”公路硬化工程。

高XX组织、实施“XX”公路硬化工程建设，属于从事村民自治范围内的事务，不能“以国家工作人员论”。