最近,有幸参加了一次上海海事大学主办的关于多元化纠纷解决机制和仲裁话题的研讨会。席间最高人民法院司改办指导处龙飞处长给大家介绍最高院关于多元化机制的架构时,非常着重的提了下公证,她讲公证在纠纷解决机制中的作用非常大,也是非常有效的机制之一。作为一名曾经执业多年的公证员看到自己的工作被人肯定自然是欣喜万分,但是细思极恐,将已经依法定位为非争议才可以公证的事务,并于纠纷解决机制选项中,是否会引起更多矛盾的积压?
鉴于国家倡导依法治国,法院的工作日益繁重,学界大力鼓噪、渲染“多元化纠纷解决机制”的巨大能量,但实践中ADR的本意是“替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution)”,一种被简称为“ADR”的纠纷解决机制。这里的“替代(Alternative)”是相对于“诉讼”而言,泛指诉讼机制以外的纠纷解决方式如谈判、调解、仲裁等。ADR的实质是纠纷解决,而公证业务受理的前提是没有争议!所以,作为多年基层的证员对最高院如此抬举公证业务感到高兴的同时,也对公证目前的处境对其在多元纠纷解决机制的作用究竟如何而颇为担忧!
首先,公证解决纠纷的权利出处在哪里?
法院履行职责居中裁判定纷止争,仲裁机构的裁决亦可以申请法院执行。但是公证除了赋予强制执行效力的合同可以向法院申请强制执行外,其业务涉及的其他民事领域的问题只有证据上的效力。不久前,在全国人民的欢喜雀跃下所谓的继承强制公证业务也被取消了!统览国内法律、法规,能让公证成为纠纷解决机制中一员的,使公证书具有执行效力的规则已经寥寥无几。甚至有公证员调侃,如果不是涉外事务中依照国际惯例所必须的公证业务外,公证机构都可以关门大吉了!
其次,公证解决纠纷的法律依据在哪里?
根据《公证法》第三十一条第四款“当事人之间对申请公证的事项有争议的”公证机构不予办理公证。也就是说对于有争议的事项依法公证连理都不理,何谈解决?!其实,实践中公证员处理争议事项的不在少数,比如遗产继承中的遗产分配纠纷,公证员最好的纠纷解决手段就是问:“能达成遗产分配一致意见吗?不能啊,你们上法院去吧!”当事人为了避免诉讼之累总能在短期内找到一个平衡点,但是这样的妥协随后又会出现当事人向司法行政机关投诉公证员误导当事人,当事人声称继承时意思表示不真实等缘由要求撤销公证。诸如此类的事情成因复杂,经受过这些奇葩事件的公证员也不在少数。而且,公证机关的调查权利不明甚至没有相应的调查取证权利,如某一继承人拿遗嘱申请继承,其他继承人拒不配合公证处的调查,导致一些事实依照公证机关自身的力量难以核实,不得不将案件又推回法院由诉讼解决,引得当事人不满意,其他亲属对公证处有敌意。故此,整个行业对有争议事实唯恐避之不及,哪还有闲工夫给他们做纠纷调解啊!
再者,公证解决纠纷的维度在哪里?
譬如《仲裁法》所定仲裁的范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”,涉及“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷”不能适用仲裁。那么公证所能适用解决纠纷的维度又在哪里呢?一份存有争议的合同拿到公证处公证肯定是被拒绝的,或许有的公证人员会向当事人耐心的指出合同的缺陷、矛盾点,向当事人分析诉讼的法律成本促使当事人消除争端,但是对于调解的结果公证人不能像法院诉前调解那样出一份将来有执行效力的调解书,充其量也就是合同公证的证据效力。这样的纠纷解决结果对双方的约束力不强,有些公证机关因背负太多责任而不愿意涉足调解这块业务。“婚姻、收养、监护、扶养、继承”这类与人身密切相关的纠纷解决似乎法院的诉前调解的执行效力比公证书更有对社会公众有说服力。
那么,是不是公证真的在纠纷解决中只是个花瓶呢?其实,作为公证人,对实践中公证对社会生活所起的便捷作用是十分骄傲的。比如,婚姻中的婚前约定、夫妻财产约定等类似公证业务,不仅为当事人提供的思想上的保障,即便是将来纠纷发生时,公证书就是当事人用于维护自身权益的依据。再如,抚养、赡养、扶养协议对于基层人民群众解决家庭争端能起到很好的维稳效果。但是,这些事项处理的本身不是因为公证机关或者公证人员去主动处理纠纷,解决纠纷的产生的效果,而是公证对客观事实记录并能作为证据给予固定的结果。所以,笔者认为将公证纳入ADR纠纷解决机制由于缺少法律、法规的支持,似乎有许多不妥,公证应该是置于ADR多元化纠纷解决机制更前端的一个预防阶段。公证是在纠纷发生前就已经固化了的证明,是纠纷解决的参照物、依据。
因此,笔者建议立法层面可以利用法的指引功能,加强对公证预防纠纷的功能导入,诸如完善监护人身份、职责协商制度;除房产外的财产继承确权登记制度。在司法层面可以大力倡导公证的预防作用,引导家庭事务的协商、协议习惯。作为公证自身可以在现行制度上,区分争议和异议不同性质,对于完全争议的事项可以告知由其他有权处理机关办理;对于经过法律阐明、司法实践解释后能够消除异议的事项审慎办理,切实减少一些潜在的诉讼纠纷,方便老百姓快速解决问题。公证机构对公证预防纠纷、法定事实证明机关的功能应当通过更多渠道、更广泛的媒体向公众宣传,使得人民群众对公证的作用有个正确的认识和期许。