四、发起人因设立公司而发生的职务侵权行为的责任承担

1.《解释三》第五条：

发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

2.构成要件

主体(侵权行为必须由设立中公司的发起人或者其他有代表权人实施)；行为(侵权行为必须是发起人职责范围内的行为，即必须是为设立公司所为的行为，区别于发起人个人侵权行为)；因果关系(职务行为与损害事实之间有因果关系)；过错(发起人是设立中公司的意思机关，发起人行为的过错视为设立中公司的过错。)；损害(必须存在损害事实，造成他人的 客观的损害后果。损害事实的举证责任由受害人负担)。

3.责任承担

发起人职务侵权行为，归属于设立中公司，公司成立，公司承担侵权赔偿责任。公司未成立，全体发起人承担连带赔偿责任。承担方式是解释三第4条。赔偿之后，向有过错发起人追偿。

公司法解释三 第四条

公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

五、资本充实责任

1.相关法条

《公司法》第30条：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;

《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

《公司法》第93条：股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴; 其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现 作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额; 其他发起人承担连带责任。

《解释三》第13条第3款：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求 公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

2.内容

A．资本充实责任：由公司设立者共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任

B．出资担保责任：

公司设立时的发起人违反出资义务， 未按章程规定缴足出资，其他发起人对该部分出资有连带的补足出资义务

C．差额填补责任：

公司成立时的非货币财产的实际价额显著低于章程所定价额时，其他发起人对不足的差额部分承担连带的填补责任

3.特点

A．法定责任：公司法上的法定责任，不以公司设立者的约定为必要，不能以公司章程或股东大会决议免除。

B．发起人责任：是违反出资义务的发起人以外的其他发起人的责任，公司成立后接受出资或股份转让的股东，或股份有限公司发起人以外的应募股东均不承担资本充实责任。

C．连带责任

D．无过错责任：只要存在资本补足的事实即可，公司设立者的全部或一部是否有过错，在所不问。

4.具体承担方式

A．股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务.

B．1.公司请求该股东向公司依法全面履行出资义务;2.其他股东请求该股东向公司依法全面履行出资义务;3.公司债权人请求该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任;

C．公司发起人与被告股东承担连带责任,公司发起人承担连带责任后，可以向被告股东追偿。

六、公司设立中的合同责任

1.相关法条

民法总则第75条第2 款：设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任， 第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

《公司法》解释三第2 条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

《公司法》解释三第3 条：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

2.发起人以自己的名义签订合同

A．原则上坚持相对性和名义主义，债权人可请求该发起人承担相应的合同责任。“该发起人”为以其名义对外订立合同的发起人，该发

起人不得以其订立合同的目的是设立公司而对抗合同相对人。

B．例外是公司确认或成为实际合同主体，则债权人可请求公司承担。相当于隐名代理，公司享有介入权。相对人享有选择权，可选择公司或发起人作为合同相对人，选择后不得变更。

3.发起人以设立中公司名义签订合同

A．原则上，坚持相对性和名义主义，债权人可请求该公司承担。（• 经工商登记机关预先核准的名称• 尚未报送工商登记机关预先核准的名称• 设立中公司的临时机构名称：公司筹备组等）

B．例外是发起人为了自己的利益签订的合同，公司不承担合同责任，但是不得对抗善意相对人。公司承担举证责任，证明发起人是代理权滥用和合同相对人不是善意相对人。