什么是侵犯商业秘密罪？

第四十三讲| 侵犯商业秘密罪

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一、定义解释

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密权是权利人劳动成果的结晶，商业秘密权是权利人拥有的一种无形财产权，反不正当竞争法将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为予以禁止是十分必要的。商业秘密不同于专利和注册商标，它可以为多个权利主体同时拥有和使用，只要获得及使用手段合法。如自主研究开发，或者通过反向工程破译他人商业秘密等。

侵犯商业秘密行为，是指以不正当手段，获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密行为，不仅会给商业秘密权利人造成直接或间接的经济损失，而且还会极大地破坏整个市场竞争环境和竞争秩序。

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

二、法律条文

《中华人民共和国刑法》 第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

三、真实案例

（一）基本案情

贵阳时代沃顿科技有限公司（以下简称沃顿公司）在研发、生产、销售反渗透膜过程中形成了相应的商业秘密，并制定保密制度，与员工签订保密协议，明确对商品供销渠道、客户名单、价格等经营秘密及配方、工艺流程、图纸等技术秘密进行保护。2004年7、8月份，叶俊东、赵小阳、宋涛（三人另案处理）大学毕业后进入该公司工作。其中，叶俊东先后任生产主管、物流中心副主任、西南区销售经理，对生产反渗透膜的PS溶液配制、刮膜及复膜图纸等技术秘密有一定了解，掌握供销渠道、客户名单、价格等经营秘密。赵小阳任工艺研究工程师，是技术秘密PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数及配制作业流程的编制人。宋涛任电气工程师，掌握刮膜、复膜图纸等技术秘密。叶俊东、赵小阳、宋涛均与沃顿公司间签有保密协议。2008年至2012年，被告人彭梵为沃顿公司供应标签，通过与沃顿公司康燕、叶俊东等人接触，其了解到沃顿公司的生产反渗透膜技术在国内处于领先水平，且沃顿公司与员工间签了保密协议，对公司的经营信息及技术进行保护。　　2010年，被告人彭梵与叶俊东商量生产反渗透膜，后二人邀约沃顿公司工程师赵小阳、宋涛参加，四人共谋成立公司，约定由彭梵作为主要出资人，出资172万元占30%股份，叶俊东、赵小阳、宋涛均占一定技术股，其中叶俊东出资68万元占31%股份，赵小阳、宋涛均出资20万元分别占19.5%股份。约定分工为：叶俊东负责提供沃顿公司的采购及销售渠道，彭梵负责主要出资、采购原材料、联系客户，赵小阳负责生产工艺，宋涛负责生产设备。后于2011年4月13日注册成立重庆嘉净源商贸有限公司（以下简称嘉净源公司），为隐藏身份，彭梵以谭春林名义持股31%，叶俊东、赵小阳、宋涛以各自岳母的名义分别持股30%、19.5%、19.5%。其中，赵小阳、宋涛均未以资金形式实际出资。2011年7月20日，彭梵在四川省武胜县成立华封彭梵水处理设备加工门市部（以下简称武胜门市部），为嘉净源公司生产反渗透膜。　　被告人彭梵与叶俊东、宋涛、赵小阳共谋生产反渗透膜之后，叶俊东、宋涛、赵小阳于2011年1月至5月相继离开沃顿公司，并违反保密制度复制该公司涉密资料私自保存。其中，叶俊东从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存；宋涛复制该公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图等涉密资料后保存在笔记本电脑上；赵小阳在沃顿公司办理辞职手续期间，擅自将该公司PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程等秘密文件刻录光盘带回家中。经鉴定，沃顿公司的小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸、PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程均属于商业秘密；宋涛电脑里的图纸与沃顿公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸相同。　　2011年4、5月起，宋涛在其掌握的沃顿公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图等涉密图纸基础上，按赵小阳所提工艺要求进行修改，设计、制作生产反渗透膜设备并调试。经对宋涛设计的部分图纸进行鉴定，与沃顿公司小线3复膜总图、小线刮膜改造总图、02刀槽图图纸具有一定的内在联系，即前者为后者的局部零件、局部装置的细化图纸，或系沃顿公司图纸的基础上，对相关尺寸进行了一定修改，但并未改变其零件或装置的实质性机构及其功能，可以部分实现沃顿公司相应图纸中功能。　　2012年2月，宋涛将设备调试好后，武胜门市部开始生产反渗透膜，并发货给彭梵以嘉净源公司名义销售。其中，叶俊东将沃顿公司供应商、客户信息等经营秘密提供给彭梵，彭梵明知以上信息来源于沃顿公司而使用，负责联系采购生产原料及销售反渗透膜，宋涛负责生产设备及管理，赵小阳负责生产工艺及配方，在生产中使用了沃顿公司PS溶液及LP/ULPPVA配制配方、工艺参数、配制作业流程技术秘密。经鉴定，武胜门市部与沃顿公司生产的反渗透膜所含化学成分含量接近。　　2012年11月，彭梵、叶俊东为掩盖使用沃顿公司技术的事实，经二人共谋后，彭梵向上海应用技术学院以5万元价格购买“高通量复合反渗透膜及其制备方法”专利技术。　　截至2013年3月，武胜门市部及嘉净源公司生产、销售反渗透膜179176支。结合沃顿公司2012年及2013年1月至3月期间各型号反渗透膜销售单支毛利鉴定，经计算得出被告人彭梵伙同叶俊东、宋涛、赵小阳等人侵犯沃顿公司商业秘密所造成的经济损失为375.468万元。

（二）法院判决

贵州省贵阳市中级人民法院于于2016年10月20日作出（2016）黔01刑初105号刑事判决：被告人彭梵犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。

宣判后，彭梵提出上诉。

贵州省高级人民法院于2016年12月26日作出（2016）黔刑终593号刑事裁定：驳回上诉、维持原判。

（三）评析

第一，本罪证据损失认定

（一）侵犯商业秘密行为的证据认定问题

⑴公诉机关指控被告人侵犯商业秘密的举证难。

这种举证难主要表现在两个方面：一方面表现为权利人的不配合。往往权利人对其拥有的商业秘密不愿提供作为证据，更不愿将技术信息送关相关部门进行鉴定，这就造成行为人侵犯商业秘密证据上存在问题。

⑵对行为人泄露的信息是否属商业秘密的鉴定问题。

如果具备鉴定的条件的话，有关技术信息应当委托专业权威部门进行鉴定。因为在审查行为人泄露的技术信息是否属商业秘密时，往往会涉及很复杂的技术问题，法官对这类专业技术又知之甚少，如何来认定该专业技术属商业秘密。在这种情况下，专业权威的鉴定就显得尤为重要。因为专业人员对专业技术的国内外最新情况比较了解，其通过对资料检索并进行对比分析后得出的结论，具有一定的科学性和客观性。法官是中立裁判者，据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后，结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。

（二）关于损失的计算问题

中国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪，如何认定“重大损失”、什么是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。“造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法未对“重大损失”的含义明确界定和说明。在司法实践中，商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种：

⑴以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。

商业秘密一旦被泄露，权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等

⑵以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。

这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

⑶以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。

这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。

第二，本罪的未遂问题概述

就该罪的“侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失”是否存在未遂形态，学术界有不同观点，可分为肯定说和否定说。

肯定论者认为刑法分则对犯罪形态规定的是犯罪既遂，“给商业秘密的权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂或未遂的条件，因而侵犯商业秘密罪也存在着未遂形态。如果行为人已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的，可以构成犯罪未遂　否定论者否认“给商业秘密的权利人造成重大损失”此一情形下存在未遂的可能，而只存在犯罪成立与否的问题，是否造成重大损失是区分侵犯商业秘密罪与非罪的一个条件。如果没有造成重大损失，即使符合了其它构成要件，也不能入罪化。有学者进一步分析认为，侵犯商业秘密罪只有在造成特别严重后果的情况下，才存在犯罪未遂，因为当刑法分则中一个罪规定了两个或者两个以上的刑法幅度，同时规定了数额标准，那么最低档次数额是罪与非罪的标准，但如果在符合第一档次的前提下针对数额巨大的对象从事犯罪活动没有得逞，可以作为第二个档次犯罪的未遂来处理。

上述争论综而言之，焦点在于“给权利人造成重大损失”是判定既遂与未遂的条件，还是判定罪与非罪的条件。肯定论者认为是判定既遂与未遂的条件，理由是中国刑法分则规定的故意犯罪模式为既遂模式，从而“给权利人造成重大损失”是判定既遂或未遂的条件。否定论者认为是判定罪与非罪的条件，如果侵权人的行为没有给权利人造成实际的重大损失的，即使其它犯罪构成要件符合，也不构成犯罪。

第三，本罪的立案标准

侵犯商业秘密．涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1．给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

立案标准第1项规定，“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上”的，应当立案追究。所谓商业秘密，刑法第219条作了立法解释，技术信息，是指技术配方、技术诀窍、技术流程等信息。经营信息，是指有关经营的重大决策，以及与往来客户的情况等信息。所谓权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。这里的“直接经济损失”，是指行为人侵犯他人商业秘密的行为给商业秘密权利人造成的直接财产损毁、减少的实际的价值，不包括间接经济损失。

立案标准第2项规定，“致使权利人破产或者造成其他严重后果的”。应当立案追究。这里“致使权利人破产”，是指由于行为人侵犯商业秘密的行为导致享有商业秘密所有权、使用权的公司、企业破产的情形。所谓破产，是根据《中华人民共和国破产法》的有关规定，由于公司、企业资不抵债等原因申请宣告破产或者被人民法院依法宣告破产等情形。至于“造成其他严重后果”的具体标准和情形，有待司法实践进一步总结。实践中，要根据具体案件的情况进行综合评定。

加餐——评论

1、商业秘密的鉴定。实践中，有法官直接将是否构成商业秘密作为委托鉴定内容。我们认为，委托鉴定的对象应当是事实问题，而非法律问题，司法鉴定中不应将“某项信息是否构成商业秘密”作为委托鉴定的事项。只有法官依自身能力确实无法判断，但可借助于科学、技术或其他专业知识帮助法官理解的“事实问题”，才可以进行委托鉴定。　　2、侵权行为的认定。只要权利人能证明被告人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被告人有获取其商业秘密的条件，而被告人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，就可以根据有关证据，认定被告人的行为构成对商业秘密的侵害。　　3、损失大小的认定。损失既可以是直接损失，又可以是间接损失，既包括有形损失，也包括无形损失。一般可以估算，不必苛求精确。在行为构成犯罪的前提下，损失的大小决定着量刑的轻重，在估算方面应该具有谦抑性，因为，在权利人的经济权益和行为人的人身权益之间的选择上，后者一旦遭受不应有的损害是不易恢复的，而前者一旦受到不公对待是可以通过多种途径、多种方式予以满足的。所以，应优先选择使人身权益免受不应有的伤害。　　4、区别商业秘密民事侵权与构成侵犯商业秘密罪的重要界线是以造成“重大损失”为判定标准，损失的大小在构成罪与非罪时具有决定性的作用，重大损失是构成该罪的必要结果要件。行为人只有侵权行为，但没有给权利人造成重大损失，不能以犯罪论处，只能按一般侵权行为处理。判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，应根据犯罪的整体情况进行综合分析判断，如投入研发成本的丧失、销售收入的减少、为保护商业秘密所产生的成本等。在损失计算方面应该具有谦抑性，严格把握，亦即无确凿证据加以证明的损失及可算可不算的损失应排除在损失之外。本案中，现有证据不能证明涉案商业秘密因被告人的犯罪行为而为公众所知悉，权利人的商业秘密仍处于相对保密状态，故不能仅以权利人的研发投入确定损失数额。被告人设立公司后未按相关会计制度进行规范的财务核算，无法对其销售利润作出科学鉴定，权利人亦无有效证据证明其实际损失数额，因此，以被告人因犯罪所获利润来确认权利人销售收入的减少，是相对合理的确定损失的方法。

好，今天的课就到这里，希望能对你有启发。也希望你能将今天的内容转发给身边的亲戚朋友。

今天，距离到达实用法律认知的彼岸还有322/365。

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