中标合同并非一个严格的法律概念，《招标投标法》并未出现“中标合同”这一概念，但《招标投标法实施条例》第58条使用了“中标合同”这一概念，该条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”从文义角度理解，《招标投标法》《招标投标法实施条例》中所出现的“合同”一词，应专指招标人与投标人按照招标文件、投标文件订立的合同。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该款中“书面合同”概念，即应理解为“中标合同”。

    基于上述，所谓中标合同，是指中标人确定后，招标人与中标人在法定期限内按照招标文件和中标人的投标文件签订的建设工程施工合同。

    一、中标合同的主要内容及构成

    1.合同的主要条款与主要内容之间的区别

    合同的主要内容是指合同的当事人订立合同的各项具体意思表示，具体体现为合同的各项条款。而合同的主要条款，则是指合同必须具备的条款。欠缺主要条款任何一项，合同就不能成立。

    《民法典》第470条第1款规定：”合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。“《民法典》第795条规定：”施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。“

    《民法典》第795条是根据《民法典》第470条规定，结合建设工程施工的特点，而规定的供建设工程施工合同当事人选择的建议条款。在规范性质上，该条属于典型的任意性规范，其所规定的有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等内容，均可由发包人与承包人根据实际情况协商确定，并非所有的建设工程施工合同都必须对这些内容约定清楚。

    进一步言，《民法典》第795条规定的合同主要内容与建设工程施工合同的主要条款是存在区别的。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第6条规定：”当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的当事人名称或者姓名、标的和数量以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照民法典第466条、第510条、第511条等规定予以确定。“依据该条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，包括建设工程施工合同在内的合同的主要条款包括合同主体即当事人名称或者姓名、标的和数量三方面的条款。通常情况下，当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容，即可认定合同成立。合同具备主要条款而欠缺其他内容的，当事人可以协商补充，也可以依照合同法律制度规定或者解释规则予以补充。

    2.中标合同的构成

    中标合同包括一系列法律文件在内的合同书。2017年9月22日住房和城乡建设部等发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，以下简称《示范文本》）由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。“合同协议书”明确：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。”“通用合同条款”重申“合同文件构成”：“合同：是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。”同时“通用合同条款”“1.5合同文件的优先顺序”规定：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。”

    二、中标通知书发出后，招标人与中标人未签订中标合同时工程款的结算依据

　　在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，最高人民法院倾向于认为，对此问题要区分不同的情况。第一，当事人未签订书面合同，但中标人已经实际进场施工，招标人亦接受的，当事人已经在事实履行双方根据招投标文件订立的合同，招投标文件的内容对于当事人具有约束力。虽然当事人之间不存在中标合同，但这并不影响当事人根据招投标文件履行各自的权利义务，故当事人请求将招投标文件作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。第二，如果当事人因为在工程实施细节方面没有达成一致或者一方当事人悔标而不愿意签订建设工程施工合同，那么当事人尚未开始履行招投标文件确定的权利义务内容，对此则不存在结算工程价款的问题。

　　三、当事人在建设工程施工合同中约定了合同文件优先顺序，导致合同与招投标文件不一致的处理

    《示范文本》第二部分”通用合同条款“第1.5 条款规定：”组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。“根据该条款规定，所谓“合同”，是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的所有文件，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。应当说这个定义是比较符合法律规定和客观情况的。

    招标人、中标人之间的权利义务关系绝非中标合同文本就能确定，凡是经当事人意思确定的有约束力的文件均为合同的组成部分，中标合同为合同当中一部分。如何协调这些组成合同的不同文件效力，一方面要考虑当事人的意思自治，另一方面也必须考虑《招标投标法》等法律的规定。在上述示范文本中，合同协议书的优先级是最高的，其次是中标通知书、投标函及投标函附录，即招投标文件。正常情况下，合同协议书与招投标文件在工程价款、工程范围、工程质量、工期这些实质性条款上是一致的，合同协议书也主要是关于实质性条款的约定。因此，只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应尊重当事人意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么显然这些条款因为违反了《招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。《建工合同解释（一）》第22条明确规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”