法律与投资·私募纠纷系列
导言：笔者注意到，近年来，涉及私募基金或其他资管产品的诉讼和仲裁案件愈发常见。而在这类案件中，以投资人主张私募资管产品的管理人/受托人违反信义义务并要求其赔偿损失的情形最为常见。管理人/受托人是否存在违约行为/侵权行为、投资人是否存在实际损失、违约与损失之间是否存在因果关系等通常会被列为案件的核心争议焦点。而对于投资人而言，其面对的难题往往在于：案涉私募资管产品尚未完全变现，或者产品尚未完成清算，此时要求管理人/受托人赔偿投资人损失，是否为法院或仲裁庭支持？投资人的实际损失金额又该如何确定？
事实上，在司法实践中，法院往往可能会以产品未清算为由认为投资人的实际损失暂时无法确定，从而驳回投资人的诉讼请求。例如，在(2021)京02民终5569号案件中，北京市第二中级人民法院认为：1、在因案涉资管计划未进行清算，投资人亦未依法通过诉讼或仲裁程序要求管理人/受托人清算或赔偿损失，因此截止目前投资人在案涉资产管理计划中的收益并未最终确定，损失亦不明确；2、投资人可在资管计划清算、损失最终确定之后，另行依法向管理人/受托人主张相关权利。
又如，在(2020)豫01民终15873号案件中，河南省郑州市中级人民法院认为，虽案涉基金投资期限已经届满，且未合法延期，但在管理人尚未对案涉基金进行清算的情况下，不能确定因其违约延期行为给投资人造成损失及损失的大小。
在涉及底层资产未变现的情况下，法院通常也不认可投资人的损失主张。例如，(2021)京02民终4794号案件中，案涉信托产品所投的底层项目公司已进入重整程序，且法院已出具裁定书受理项目公司的重整申请，故法院认为本案的信托财产是否能够变现或变现比例为多少，均要等待重整结果；且根据合同约定，信托财产现尚未变现，信托计划仍在存续期间，故投资人关于其实际损失的主张不成立。
又如，在(2020)最高法民申4151号案件中，最高人民法院认为：1、案涉信托计划终止后，信托财产并未进行清算和分配；2、信托计划原债权中的91.18%已转为对XXXX投资企业（有限合伙）的出资，剩余8.82%留作对XXXX有限公司的债权。因此，法院认为投资人的损失尚未确定，驳回其损害赔偿请求并无不当。
当然，司法实践中亦存在投资人的损失赔偿主张最终获得支持的案例。笔者试梳理在私募资管产品未变现或未清算的情况下，认定投资人实际损失及其金额的12种不同思路、条件或路径，以供读者参考：
思路1：
管理人违反清算期的信义义务
私募资管产品到期后，即便合同中未约定清算期限，管理人仍应在合理的期限内完成清算工作。例如，（2021）京0101民初12861号案件中，法院认为：
1、基金进入清算后，应当给予清算组合理期限对基金进行清算，但涉案基金的基金管理人在发布清算公告后至本案判决作出之日，均未向投资人披露清算进程以及资产处置情况，无法确定投资人投资款的损益情况；
2、管理人亦未在本案中提交证据证明其已尽到基金管理人应尽的法定义务，现投资人的投资本金无法收回，损失亦已确定；
3、投资人的投资损失应为现实确定的损失，即不可再次从市场中获得弥补的损失；还应是固有利益的损失，即投资本金的亏损，不应包括预期收益及后续的资金占用费。因此，对于投资人要求赔偿资金占用费的诉讼请求不予支持。
此外，若私募资管产品的管理人在产品清算期内若未全面合理履行应尽的清算义务，投资人亦有可能据此主张实际损失。
例如，在(2020)鲁71民初147号案件中，案涉基金产品的管理人根据合同约定，两次公告基金延期，并采取了进一步落实基金产品风险控制、增加其他增信资产等措施，但是法院认为：
1、上述行为仅属于其对基金未能到期兑付的补救，其并未举证证明已经代表案涉基金对融资人及其他债务人通过诉讼或仲裁程序进行追索，亦未证明其实际履行了对基金项下财产进行清理、处置、变现、分配等职责义务；
2、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第77条规定，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失；实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。因此，案涉管理人因未完全尽到基金管理人义务，应向投资人赔偿案涉基金投资本金及相应利息损失；
3、案涉基金管理人以自有财产向投资人赔偿上述投资本息损失后，投资人所持有的对应基金投资份额归管理人所有。
有意思的是，在上述两个案例中，虽然都支持了投资人关于损失实际发生的主张，但在损失金额的认定问题上，则存在思路上的差异。前者采取较为严格的标准，仅以投资本金作为损失金额，后者则结合九民纪要的有关规定，将投资本金及利息同时列为投资人的损失范围。
思路2：
……
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